1. Einleitung Mit dem Begriff "Nachtrag" werden in der Baupraxis alle zusätzlichen Forderungen bezeichnet, die gegenüber dem AG erhoben werden. Für die Nachtragsklage ist jedoch die Unterscheidung zwischen Vergütungsansprüchen, Schadensersatzansprüchen und Entschädigungsansprüchen wichtig, da die prozessuale Geltendmachung jeweils unterschiedliche Darlegungs- bzw. Berechnungsweise erfordert. Dies gilt insbesondere für die sich aus Bauablaufstörungen ergebenden Nachträge (Bauzeitnachträge). Die prozessuale Durchsetzung von Bauzeitnachträgen ist eine der schwierigsten Aufgaben für den Bauunternehmer wie für den Baujuristen.

Die rechtliche Problematik besteht darin, dass zum einen die Rechtsbildung hierzu noch nicht abgeschlossen ist, das heißt, gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung teilweise fehlt und somit keine Rechtssicherheit gegeben ist. Zum anderen zeichnet sich die Rechtslage dort, wo sie bereits gefestigt ist, durch sehr hohe Anforderungen an die Anspruchsbegründung aus. Fundiertes ingenieurtechnisches, kaufmännisches und juristisches Know-How müssen dabei fächerübergreifend eingesetzt werden. Nicht abschließend höchstrichterlich geklärt ist vor allem die Abgrenzung der Anspruchsnormen § 2 Nr. 5 VOB/B, § 6 Nr. 6 VOB/B und § 642 BGB bei Bauzeitnachträgen, vgl. hierzu nachfolgende Ziffer 2.

Die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen und vorgeschriebenen Berechnungsmethoden für die einzelnen Anspruchsnormen sind nachfolgend unter Ziffer 3. bis 5. erläutert.

1. Konkurrenzverhältnis der Anspruchsgrundlagen für Bauablaufstörungen 1.1. Aktuelle Rechtslage, Stand der Rechtsprechung Grundsätzlich ist nach dem System der VOB/B § 6 Nr. 6 VOB/B die richtige Anspruchsgrundlage für Ansprüche zur Kompensation von Mehrkosten, die durch Bauablaufstörungen (Behinderungen) entstehen. Vielfach versuchen die AN jedoch stattdessen, ihre Ansprüche auf die Vergütungsnorm des § 2 Nr. 5 VOB/B (Leistungsänderung durch entwurfsändernde Anordnung des AG) zu stützen, weil die Mehrkosten sich danach leichter begründen lassen.

Nach dem derzeitigen Stand in der Rechtsprechung ist die Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen im Einzelnen noch nicht abschließend geklärt. Streitig ist, ob die Vorschriften parallel angewandt werden können oder ob sie sich gegenseitig ausschließen. Dies hängt mit der Frage zusammen, ob Bauablaufstörungen als plan- bzw. entwurfsändernde Anordnungen im Sinne von § 1 Nr. 3 und § 2 Nr. 5 VOB/B verstanden werden können. In der Literatur wurde und wird dies vielfach mit dem praktischen Bedürfnis, s.o., begründet, also nicht mit einem dogmatischen Argument. Der BGH hat diese Frage bisher nicht entschieden, aber der ehemalige BGH-Richter Thode hat 2004 einen viel beachteten Aufsatz zu diesem Thema veröffentlicht (ZfBR 2004, 214). Er vertrat dort die Auffassung, der Anspruch auf zusätzliche Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B und der Anspruch auf Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B schlössen einander systematisch aus.

Die Konstruktion eines Vergütungsanspruchs auf Erstattung verzögerungsbedingter Kosten, die durch vertragswidrige Eingriffe des AG oder durch sonstige faktische Störungen des Bauablaufs verursacht worden seien, widerspreche dem Vertrags- und Leistungsstörungsrecht und der Funktion der VOB/B. Allein vertragsgemäße Anordnungen könnten Mehrvergütungsansprüche begründen, da nur solche auf den Bauvertrag selbst zurück zu führen seien. Das OLG Hamm ist im Jahr 2005 (Urteil vom 14.04.2005, BauR 2005, 1480) der Auffassung von Thode gefolgt und hat wie folgt entschieden:

"1. Eine Verlängerung der Bauzeit kann nur dann einen Mehrvergütungsanspruch des AN gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B begründen, wenn sie auf einer vertragsgemäßen Anordnung des AG beruht.

2. Eine Anordnung des AG zur Bauzeit ist vertragsgemäß, wenn der AG aufgrund eines vertraglich eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts oder gemäß § 1 Nr. 3 oder Nr. 4 VOB/B dazu berechtigt ist.

3. Beruht eine Verlängerung der Bauzeit auf vertragswidrigen Anordnungen des AG oder auf sonstigen Baubehinderungen, kommen nur Ansprüche des AN gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB in Betracht.

4. Behauptet der AN verschiedene Bauzeitverlängerungen, die teils auf vertragsgemäßen Anordnungen des AG und teils auf vertragswidrigen Anordnungen bzw. sonstigen Baubehinderungen beruhen, muss er hinsichtlich der einzelnen Verlängerungen und ihrer jeweiligen Ursachen differenziert vortragen."

Die Klägerin in diesem Fall hatte Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Nr. 5 VOB/B für Bauzeitverzögerungen (11 Monate) geltend gemacht, die zum Teil auf fehlender Wasser- und Stromversorgung auf der Baustelle beruhten, zum Teil auf nicht rechtzeitig fertig gestellten Vorleistungen, somit auf Behinderungen. Das OLG bejahte zunächst die Anwendbarkeit von § 2 Nr. 5 VOB/B neben den weiteren Anspruchsgrundlagen § 6 Nr. 6 VOB/B und § 642 BGB. Grundsätzlich könnten Bauzeitverlängerungen einen Anspruch des AN nach § 2 Nr. 5 VOB/B auf Vereinbarung eines neuen Preises begründen. Voraussetzung sei jedoch, dass die Bauzeitverlängerung auf einer Anordnung im Sinne der Vorschrift beruhe. Unter welchen Voraussetzungen eine solche Anordnung vorliegt, sei in der Literatur umstritten, insbesondere sei streitig, ob nur vertragsgemäße Anordnungen darunter fielen (so Thode) oder auch vertragswidrige Eingriffe oder sonstige "faktische" Baubehinderungen oder Zwangslagen eine Anordnung darstellen können. In der Literatur werde die letztgenannte Auffassung überwiegend vertreten, wobei dies vor allem mit dem praktischen Bedürfnis eines solchen Anspruches begründet werde.

Der Bundesgerichtshof habe die Frage bislang nicht eindeutig entschieden. Das OLG Hamm schloss sich der Auffassung von Thode an, mit der Begründung, es widerspreche der gesetzlichen Systematik, werkvertragliche Vergütungsansprüche durch vertragswidrige Eingriffe zu begründen. Die Interessen des AN seien auch hinreichend gewahrt, denn wenn ein vertragswidriges Verhalten des AG zu einer Bauzeitverzögerung führe, könnten Ansprüche nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB geltend gemacht werden.

Daraus ergibt sich folgendes Kurzschema für die Zuordnung von Nachträgen mit Bauzeitbezug:

§ 2 Nr. 5 VOB/B: vertragsgemäße Anordng. --> Fortschreibung der Vertragskalkulation

§ 6 Nr. 6 VOB/B: vertragswidr. Anordng. od. sonst. Behinderg. --> konkreter Schaden

§ 642 BGB: Annahmeverzug ------> Grundlagen einer angem. Entschädigung

5.2. Konsequenzen für die Geltendmachung von Bauzeitnachträgen im Prozess Trotz der Entscheidung des OLG Hamm empfehlen wir dringend, die Anspruchsbegründung von bauzeitbezogenen Nachträgen entweder parallel (konkurrierend) oder aber hilfsweise auf alle drei Anspruchsgrundlagen zu stützen. Dies zum einen wegen der fehlenden höchstrichterlichen Entscheidung zu der Abgrenzungsproblematik, zum anderen wegen der prozessualen Schwierigkeiten, die sich aus der Wahl der "falschen" Anspruchsgrundlage ergeben können. Wenn der AN seine Klage ausschließlich auf eine bestimmte Nachtragsnorm stützt, riskiert er, dass das Gericht eine andere Norm für einschlägig erachtet.

Der Klagevortrag, insbesondere die Berechnung der Forderung, wäre dann anzupassen bzw. nachzuholen, sofern das Gericht einen rechtlichen Hinweis erteilt und der neue Vortrag noch zulässig ist. Wir halten das Abwarten eines richterlichen Hinweises und die Nachreichung einer Alternativbegründung - unter Umständen sogar erst in der Berufungsinstanz - für riskant, da eine eindeutig herrschende Meinung in der Rechtsprechung bisher nicht auszumachen ist.

Hinzu kommt folgendes Problem: nicht alle Nachträge sind "reine" Bauzeitnachträge. Oft ergibt sich die Bauablaufstörung mittelbar aus einer geänderten oder zusätzlichen Leistung! Auch in solchen Fällen ist nicht sicher, ob der gesamte Nachtrag einschließlich der bauzeit- bzw. stillstandsbedingten Mehrkosten auf § 2 Nr. 5 VOB/B gestützt werden kann bzw. werden muss. Unter Umständen muss zwischen den einzelnen Nachtragspositionen differenziert werden, z.B. die geänderte Ausführung nach § 2 Nr. 5 VOB/B, die dadurch bedingten Stillstandskosten nach § 6 Nr. 6 VOB/B. Möglicherweise führt auch die Schadensberechnung nach § 6 Nr. 6 VOB/B zu einer höheren Forderung, wenn etwa die kalkulierten Preise zu niedrig angesetzt waren.

Ein Teil des Schrifttums vertritt, dass Bauablaufstörungen, die sich erst mittelbar (oder "sekundär") aus einer Leistungsänderung oder Zusatzleistung ergeben, zu Ansprüchen des ANs auf Vergütungsanpassung nach §§ 2 Nr. 5, 6 VOB/B führen. Danach wären die stillstands- oder verzögerungsbedingten Mehrkosten aus einer Leistungsänderung im Rahmen der Neuermittlung des Preises zu berücksichtigen (vgl. Kapellmann / Schiffers, Vergütung Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band I, 5. Auflage, Rn. 1324). Die Oberlandesgerichte haben diese Frage aber zum Teil abweichend entschieden. So sah das OLG Koblenz in einem Urteil, das in dieser Frage vom BGH gebilligt wurde, § 6 Nr. 6 VOB/B als richtige Anspruchsgrundlage an, da auch rechtlich zulässige Eingriffe sich als Behinderung darstellen könnten (vgl. OLG Koblenz, NJW -RR 1988-851 und OLG Düsseldorf, OLG-Report 1998, 70).

Vorsorglich sollten daher in der Klagebegründung die bauzeitbezogenen Positionen eines Nachtrags parallel auf alle drei in Frage kommenden Anspruchsgrundlagen gestützt werden!

Nachfolgend wird ein Überblick dargestellt über die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere die Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegung der Forderungshöhe.

3. Zusätzliche Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B § 2 Nr. 5 VOB/B Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des AGs die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.

3.1. Anspruchsvoraussetzungen Der Anspruch setzt eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnung des AGs gemäß § 1 Nr. 3 VOB/B voraus. Dabei handelt es sich nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. vom 27.11.2003, VII ZR 346/01, BauR 2004, 495) um die Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechtes des Bauherrn. Der Bauherr hat also die einseitige Befugnis, den Bauvertrag zu ändern. § 2 Nr. 5 VOB/B regelt die Rechte, die dem AN im Gegenzug zustehen. Die Anordnung nach § 1 Nr. 3 VOB/B ist demnach eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung. Das bedeutet, die Voraussetzungen für Willenserklärungen (z.B. ein Erklärungsbewusstsein) müssen beim Bauherrn bzw. bei seinem Vertreter (Vertretungsmacht) vorliegen. Die Anordnung kann stillschweigend erteilt werden, das heißt, sie muss nicht notwendigerweise ausdrücklich oder sogar schriftlich erfolgen, sondern kann sich aus schlüssigem Verhalten des AGs oder seines bevollmächtigten Vertreters ergeben. Die OLG-Rechtsprechung ist bei der Annahme solcher Anordnungen teilweise recht großzügig.

z.B. a) OLG Köln, Urteil vom 14.01.2003, 22 U 128/02 (BauR 2004, 135)

Nach Auffassung des OLG kann auch eine bloße Abweichung der vorgefundenen Verhältnisse von dem durch die Ausschreibungsunterlagen vermittelten sog. Beschaffenheitssoll anspruchsbegründend im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B sein, wenn zumindest eine konkludente Anordnung des AG festzustellen ist. Eine solche stillschweigende Weisung ist auch schon darin zu sehen, dass der AG in Kenntnis einer unvorhergesehenen, schwierigeren, durch die bisherigen Vergütungsvereinbarungen nicht erfassten Ausführungsbedingung den AN zur Fortsetzung der Arbeiten anhält. Es muss sich aber um eine Erweiterung der vertraglichen Leistungspflicht handeln, weil sonst die ausdrückliche oder stillschweigende Anordnung nur den Hinweis auf eine bestehende Vertragspflicht bedeutet.

z.B. b) OLG Dresden, Urteil vom 03.12.2004, 9 U 3114/98, IBR 2006, 127 (Nichtzulassungsbeschwerde durch BGH zurückgewiesen)

Auf ein Nachtragsangebot, betreffend zusätzlichen Bodenaushubes, hatte der AG entgegnet, dass dem AN der Grund und Boden bekannt sein müsse, er die Kosten zu tragen habe und es wichtig sei, das Bauvorhaben nunmehr zügig voran zu treiben. Der AN führte den Aushub aus und klagte auf zusätzliche Vergütung. Das OLG gab der Klage gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B statt und sah in der Antwort des AG die Anordnung (geänderte Leistung). Der AG habe die Durchführung der Zusatzleistung ausdrücklich als erforderlich bezeichnet und termingerechte Fertigstellung gefordert. Das Sicheinstellen auf eine geänderte Situation sei als Unterfall der Anordnung bekannt.

In beiden OLG-Entscheidungen wurde der Begriff "Anordnung" weit ausgelegt. Anordnungen können nicht nur in ausdrücklichen Schreiben, Protokollstellen, Planübergaben etc. enthalten sein, sondern auch konkludent erfolgen. Dies dürfte auch der tatsächlichen Praxis insbesondere auf Großbaustellen entsprechen.

In Bezug auf die hier relevanten Bauzeitnachträge ist in der Literatur und Rechtsprechung sehr umstritten, ob der Begriff "Bauentwurf" in § 1 Nr. 3 VOB/B auch die Bauzeit bzw. den geplanten Bauablauf umfasst. Die Befürworter dieser Meinung möchten dem AN dadurch auch bei Bauzeitnachträgen einen Anspruch gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B verschaffen. Zu den Einzelheiten des Streitstandes und den Auswirkungen auf die prozessuale Praxis siehe oben Ziffer 1.

Wenn man Anordnungen zur Verschiebung des Baubeginns und angeordnete Änderungen des Bauablaufplanes unter §§ 1 Nr. 3 und 2 Nr. 5 VOB/B fassen möchte, dann ist allerdings meist der Nachweis der Verbindlichkeit der - geänderten - Einzelfristen problematisch (vgl. zu der Thematik KG Berlin, Urteil vom 09.03.1999, 27 U 2265/98).

Wegen der unter Ziffer 1 geschilderten Rechtsunsicherheit gibt es Bestrebungen des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses (DVA), die VOB/B dahingehend zu ergänzen, dass dem AG nach § 1 Nr. 3 VOB/B auch ein Anordnungsrecht zur Bauzeitänderung zustehen soll, was für den AN im Falle einer Anordnung zur Bauzeit den zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B zur Folge hätte (vgl. DVA-Beschluss vom 17.05.2006). Bauzeitnachträge ohne Anordnung des AG und "mittelbare" Bauzeitverlängerungen, die sich aus einer angeordneten Leistungsänderung mittelbar ergeben, wären jedoch weiterhin als Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B oder als Entschädigung nach § 642 BGB geltend zu machen. Daher bleibt abzuwarten, ob die vorgesehene VOB/B-Änderung tatsächlich eine Erleichterung bei der klageweisen Durchsetzung von bauzeitbezogenen Nachträgen bringen kann.

3.2. Ermittlung der zusätzlichen Vergütung und Darlegung im Prozess Der AN muss eine Vergleichsrechnung auf der Grundlage der vertraglich vereinbarten Vergütung vornehmen. Berechnungsgrundlage ist also die Urkalkulation. Aus der Berechnung muss sich ergeben, dass die Änderung der Leistung sich durch Mehr- oder Minderkosten auf die Grundlagen der Preisermittlung auswirkt. Die Darlegung der Nachtragsforderung nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist daher nur dann vollständig, wenn die Urkalkulation offen gelegt wird, sonst ist die Nachtragskalkulation nicht prüffähig. Folgende in Zusammenhang mit dem Bauablauf stehende Mehrkosten kommen z.B. in Betracht: Stillstandskosten, bauzeitabhängige Mehrkosten, z.B. BGK, Lohnerhöhungen, Materialpreissteigerungen, Produktivitätsverluste, Beschleunigungskosten, höhere Kosten durch geänderte Nachunternehmerleistung, Unterdeckungen von AGK sowie Rechtsanwalts- und Sachverständigenkosten und zusätzliche Finanzierungskosten.

Für die Neuberechnung des Preises ist der Zeitpunkt des Beginns der Ausführung der geänderten bzw. zusätzlichen Leistung maßgeblich (BGH BauR 1972, 381). Wenn in der Urkalkulation ein zu geringer Preis veranschlagt wurde (oder fehlt), sind die Mehrkosten bzw. Minderkosten an einer "angemessenen" Preisgrundlage zu messen. Es käme sonst zum Ausgleich von Kalkulationsfehlern. Bei der Berechnung des neuen Preises muss der AN konkret und plausibel darlegen, ob die den zeitabhängigen Kosten zugrundeliegende Kalkulation in den ungestörten Zeiten tatsächlich erreicht worden ist bzw. ob der in seiner Kalkulation zugrunde gelegte Soll-Ablauf realistisch war und ohne die Einwirkung des AGs tatsächlich durchführbar gewesen wäre (vgl. OLG Nürnberg BauR 2001, 409 ff.). Der neue Preis ist für das Gericht nachvollziehbar darzulegen und zu erläutern, gegebenenfalls mittels baubetrieblicher Privatgutachten.

Wichtig ist, bei der Berechnung darauf zu achten, dass das Kalkulationsgefüge der Urkalkulation erhalten bleibt. Die ursprünglichen Kostenansätze sollen fortgeschrieben und durch "systemgerechte" Kostenansätze für nicht vorhandene oder geänderte Leistungselemente ergänzt werden. Wenn sich keine Kostenansätze aus dem Ermittlungssystem entnehmen lassen, besteht die Möglichkeit der Schätzung anhand von Erfahrungswerten (vgl. Kapellmann / Schiffers, Vergütung Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band I, 5. Auflage, Rn. 1074 ff., 1081). Die Zuschläge aus der Urkalkulation für AGK, Wagnis und Gewinn werden übernommen. Bei den BGK ist darauf zu achten, dass diese nicht doppelt beansprucht werden können, so etwa bei konkreter Ermittlung von zusätzlichen Baustellengemeinkosten im Rahmen der Nachtragskalkulation. Die Zuschläge aus der Urkalkulation können dann natürlich nicht übernommen werden. Bei zum Teil oder ganz entfallenden Leistungselementen können die Kosten verlangt werden, die nicht anderweitig "abbaubar" sind, zum Beispiel für bereits bestellte Materialien. Berücksichtigung finden sollen auch die Mehr- oder Minderkosten, die durch Auswirkungen der geänderten Leistung auf andere Leistungen entstehen.

Die Auswirkungen der geänderten Leistung auf die Bauumstände und die BGK (Personalleerkosten, Produktivitätsverluste, Beschleunigungsmaßnahmen, zusätzlicher Zeitbedarf, geänderte Arbeitsumstände) sind klar bauablaufbezogen, so dass sich nach der oben unter Ziffer 1 genannten Entscheidung des OLG Hamm die Frage stellt, ob diese Mehrkosten auch im Rahmen der Zusatzvergütung des § 2 Nr. 5 VOB/B beansprucht werden können, oder ob diese gesondert nach § 6 Nr. 6 VOB/B zu berechnen sind. Da § 2 Nr. 5 VOB/B dem AN Anspruch auf Neubildung des Preises grundsätzlich im Hinblick auf alle sich aus der Leistungsänderung ergebenden Mehr- und Minderkosten gewährt, lässt es sich gut vertreten, dass auch die mittelbaren Auswirkungen auf die Bauzeit von dieser Anspruchsnorm gedeckt sind (vgl. auch Kapellmann / Schiffers aaO., Rn. 1097). Ob diese Argumentation jedoch vor Gericht Bestand haben kann, insbesondere im Hinblick auf die neue, sehr differenzierende Rechtsprechung des OLG Hamm, vgl. oben Ziffer 1, ist schwer zu prognostizieren. Wir empfehlen daher vorsorglich, mittelbar durch Leistungsänderung oder Zusatzleistungen hervorgerufene Bauablaufstörungen auf § 2 Nr. 5 VOB/B bzw. § 2 Nr. 6 VOB/B zu stützen, jedoch zusätzlich nach § 6 Nr. 6 VOB/B und § 642 BGB zu begründen, wie wir bereits oben zu Ziffer 1 ausgeführt haben. Der Aufwand ist sicherlich erheblich, aber u.E. lohnenswert in Anbetracht dessen, dass oft die bauablaufbezogenen Nachtragspositionen den größten Teil der Nachtragsforderungen ausmachen.

Abschließend ist noch auf die interessante Frage der Erstattungsfähigkeit von Mehrkosten zu verweisen, die durch die Bearbeitung der Nachträge extern und intern entstehen. Externe Gutachterkosten, z.B. für die Erstellung baubetrieblicher Gutachten können als Mehrkosten in die Neuberechnung der Vergütung einfließen. Bei interner Nachtragsbearbeitung sind in der Regel die Baustellengemeinkosten (Personalkosten) betroffen. Sofern hier ein Mehraufwand messbar und belegbar ist (z.B. durch Überstunden) kann dieser im Rahmen der Preisermittlung berücksichtigt werden. Es wird außerdem vertreten, dass bei sehr umfangreichen Nachträgen (mehr als 5 % der Auftragssumme) ein Mehraufwand automatisch anzunehmen ist (vgl. Kapellmann / Schiffers aaO., Rn. 1109).

4. Schadensersatz gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B

Bei der Anspruchsgrundlage des § 6 Nr. 6 VOB/B handelt es sich von der Rechtsnatur her um einen Ersatzanspruch für Schäden, die der AN nachweislich durch schuldhaft vom AG verursachte Bauablaufstörungen (Behinderungen) erleidet. Es leuchtet daher ein, dass die Berechnung anders zu erfolgen hat, als bei einem Vergütungsanspruch, was aber bei der Nachtragsbearbeitung selten berücksichtigt wird. Die Anspruchsbegründung ist in mehrfacher Hinsicht aufwändig und der Nachweis der einzelnen Anspruchsvoraussetzungen schwierig. Hinzu kommt die rechtliche "Hürde" des Verschuldens auf Auftraggeberseite, woran es regelmäßig fehlt, wenn die Behinderung auf Vorunternehmerleistungen zurück zu führen ist.

§ 6 Nr. 6 VOB/B Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit.

4.1. Anspruchsvoraussetzungen Der Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B setzt voraus, dass eine Behinderung vorlag und sie dem AG unverzüglich schriftlich angezeigt wurde (oder offenkundig bekannt war). Die Behinderung (Bauablaufstörung) muss adäquat-kausal durch eine schuldhafte Verletzung einer vertraglichen Pflicht des AGs verursacht worden sein (vgl. BGH BauR 1997, 1021, BGH NJW 2000, 916 f.).

(1) Behinderung, verursacht durch AG-seitige schuldhafte Pflichtverletzung

(3) Behinderungsanzeige (oder Offenkundigkeit)

(4) Verzögerung, verursacht durch Behinderung

(5) AN-seitiger Schaden, verursacht durch Verzögerung

4.1.1. Behinderung, verursacht durch AG-seitige schuldhafte Pflichtverletzung Als Behinderung wird alles bezeichnet, was den geplanten Fortgang der Bauausführung verzögern, hemmen oder auf sonstige Weise stören kann (Bauablaufstörung). Die hindernden Umstände sind anhand von Bautagesberichten, Protokollen, Zeugenaussagen etc. zu belegen. Die Behinderung muss auf einem Umstand beruhen, den der AG zu vertreten hat, sei es durch eine eigene Pflichtverletzung oder durch die Pflichtverletzung eines Dritten, dessen Verschulden er sich zurechnen lassen muss. Umstände aus dem Risikobereich des AGs sind z.B. die Verletzung von Mitwirkungs- und Koordinierungspflichten (verspätete Beschaffung von Genehmigungen, verspätete Übergabe oder Freigabe von Plänen, verspätete Bereitstellung der Baustelle, mangelnde Koordination von Gewerken). Auch bei Anordnungen von Leistungsänderung oder Zusatzleistungen nach §§ 1 Nr. 3, 4 VOB/B handelt es sich um Umstände, die der AG zu vertreten hat.

Problematisch ist Verschuldenserfordernis, wenn die hindernden Umstände von einem Dritten, so etwa einem Vorunternehmer, verursacht wurden. Der AG muss sich das Verschulden des Dritten nicht immer zurechnen lassen: nach ständiger Rechsprechung des BGH sind zwar Architekten, Planer und Sonderfachleute, die im Auftrag des AG tätig sind, als seine Erfüllungsgehilfen anzusehen, nicht aber die Vorunternehmer im Verhältnis zum nachfolgenden Gewerk. Somit hat es der AG nicht zu vertreten, wenn der Vorunternehmer die Fertigstellung seiner Leistung verzögert oder deren Mangelhaftigkeit zu einer Verzögerung führt (BGH, BauR 1985, 17). Diese Rechtsprechung, die in der Literatur bis heute kritisiert wird, beruht darauf, dass sich der AG in der Regel den einzelnen Unternehmern gegenüber nicht verpflichten will, notwendige Vorarbeiten (rechtzeitig) zu erbringen.

Weil dies aber so selten der Fall ist, sollte ein AN in den - häufigen - Fällen der durch Vorunternehmer verursachten Behinderung seinen Anspruch gegen den Bauherrn nach Möglichkeit noch auf eine andere Anspruchsgrundlage stützen. In Betracht kommt hierfür die Nachtragsnorm des § 642 BGB, denn der BGH (Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98, BauR 2000, 722) hat seine frühere Rechtsprechung, wonach § 642 BGB auf VOB-Verträge nicht anwendbar sei, aufgegeben. Er hat entschieden, dass § 642 BGB nicht durch § 6 Nr. 6 VOB/B verdrängt wird, diese Anspruchsgrundlagen also nebeneinander anwendbar sind. (weitere Ausführungen zu § 642 BGB nachfolgend unter Ziffer 5.)

4.1.2. Behinderungsanzeige oder Offenkundigkeit Eine Behinderungsanzeige ist sinnvollerweise an den AG direkt zu richten. Denn meist ist es schwierig nachzuweisen, dass der Architekt oder sonstige Beauftragte des AG zur Entgegennahme von Behinderungsanzeigen bevollmächtigt war. Wird die Behinderung angezeigt, muss die Anzeige alle Tatsachen enthalten, aus denen sich für den AG mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben (vgl. BGH BauR 1990, 210; BGH NJW 2000, 916 f.). Der AN hat Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. Bei unterlassener Anzeige besteht Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände nur, wenn dem AG offenkundig die Tatsachen und deren hindernde Wirkung bekannt waren (vgl. BGH NJW 2000, 916 f.). Es kann auch eine mündliche Anzeige ausreichen, zum Beispiel im Rahmen einer Baustellenbesprechung (vgl. BGH BauR 1990, 210).

4.1.3. Verzögerung, verursacht durch Behinderung Aus der Behinderung muss sich nachweislich eine Bauzeitverzögerung ergeben haben. Dieser Nachweis gestaltet sich in der Praxis sehr kompliziert und schwierig. Oft scheitern Nachtragsklagen genau an dieser Stelle, weil es dem AN nicht gelingt, diesen Ursächlichkeitsnachweis zu führen. Eine bauablaufbezogene Darstellung ist notwendig: allgemeine Hinweise darauf, dass die Behinderung zu Bauablaufstörungen und zu dadurch bedingten Produktivitätsverlusten geführt habe, genügen den Anforderungen an die Darlegungslast nicht. Der Einsatz spezieller Projektmanagment-Software, unter Umständen sogar die Einschaltung eines Sachverständigen für Baubetrieb ist regelmäßig erforderlich, um den Anforderungen der Rechtsprechung gerecht zu werden. Der Soll-Bauablauf und der Ist-Bauablauf sind für jede einzelne Behinderung und deren Auswirkungen auf den Bauablauf zu dokumentieren, zum Beispiel durch Einsatz der Netzplantechnik.

Für jede Störung muss gesondert untersucht werden, wie ohne sie das Baugeschehen weiter verlaufen wäre. Laut BGH machen es "auch die Verhältnisse auf Großbaustellen nicht unmöglich", einen Behinderungsschaden konkret darzulegen (vgl. BGH BauR 1986, 347, 348). Im Rahmen der dort üblichen Dokumentation des Bauablaufes in Form von Tagesberichten und dergleichen könnten die Behinderungen und die sich daraus ergebenden Folgen, wie etwa Leerarbeit und Leerkosten mit festgehalten werden. Zu dokumentieren und schriftsätzlich zu erläutern ist schließlich die sich aus den Einzelabweichungen vom Soll-Bauablauf ergebende Gesamtabweichung (BGH BauR 1986, 347). Diese muss selbstverständlich nicht mit der Summe der Einzelabweichungen übereinstimmen, wenn etwa bestimmte Abweichungen nicht auf dem kritischen Weg gelegen haben oder wenn Beschleunigungsmaßnahmen unternommen worden sind (vgl. KG vom 09.03.1999, 27 U 3365/98). Die Ursachenzusammenhänge sind durch Vernetzung der Vorgänge am besten darzustellen.

Die Anspruchsbegründung sollte sich zu diesem Punkt an den folgenden Fragen orientieren:

- Wann hat die Behinderung begonnen und wie lange hat sie gedauert?

- Was sind ihre Ursachen?

- Welche Leistungen sind betroffen, das heißt was kann nicht mehr oder nicht mehr wie vorgesehen ausgeführt werden?

- Welche Auswirkungen hat die Behinderung auf den Arbeitsablauf im einzelnen und insgesamt?

Zur Veranschaulichung der möglichen Folgen einer Behinderung fügen wir anliegend eine Übersicht bei, die wir Kapellmann / Schiffers, Vergütung Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band I, 5. Auflage, Seite 664 entnommen haben.

4.2. Schaden, verursacht durch Verzögerung Der BGH (BGH BauR 1986, 347) benennt vier Prinzipien zur Darlegung des konkreten Schadens wie folgt:

(1) Die Mehrkosten sind als Schaden zu ermitteln (Differenzprinzip), das heißt, der AN muss seinen Schaden konkret als Differenz zwischen den beiden Vermögenslagen nachweisen. Wie wäre die Vermögenslage, die sich ohne die Behinderung ergeben hätte ? Und wie ist die Vermögenslage, die sich infolge der Behinderung eingestellt hat? Die Differenz ist zu bilden.

(2) Die Mehrkosten müssen als Schaden wirklich entstanden sein (Wirklichkeitsprinzip), das heißt die abstrakte Schadensberechnung mittels baubetriebswirtschaftlicher Modellrechnungen ist nicht zugelassen (vgl. BGH VII ZR 186/84, Urteil vom 20.02.1986, NJW 1986, 1684).

(3) Die Mehrkosten müssen als Schaden im Einzelfall nachgewiesen werden (Einzelfallprinzip), das heißt, für jede Behinderung ist der Schaden gesondert zu ermitteln und zu belegen.

(4) Die Mehrkosten müssen durch die Behinderung verursachungsgerecht ermittelt werden (Verursachungsprinzip).

Die Kostenberechnung für die Differenzbetrachtung der Vermögenslagen kann auf zwei Arten erfolgen: zum einen kommt eine Gegenüberstellung der Kosten eines ungestörten denen eines gestörten Bauablaufes in Betracht ("Fortschreibung" des Aufwandes ohne Behinderung). Dazu müssen aber die untersuchten ungestörten Bauphasen exemplarisch sein für die anderen Bauphasen. Zum anderen ist es möglich, die Berechnung an der Angebotskalkulation zu orientieren, wenn diese die tatsächliche Kostensituation widerspiegelt. Gegebenenfalls müssten die Grundlagen der Preisermittlung an die tatsächlichen Preise angepasst werden (vgl. auch Biermann, Nachtragsberechnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B, § 6 Nr. 6 VOB/B und § 642 BGB, ibr-online-Aufsatz 05/05 mit weiteren Hinweisen). Das bedeutet, dass grundsätzlich die tatsächlichen Kosten vom AN nachzuweisen sind, sowohl in Bezug auf die Einzelkosten der Teilleistungen, als auch auf die Gemeinkosten der Baustelle. Bei der Ermittlung des Schadens darf der kalkulierte Gewinn nicht berücksichtigt werden, da er nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beansprucht werden kann, was so gut wie nie der Fall ist.

Die Gegenüberstellung des Ist-Aufwandes und des Soll-Aufwandes begegnet dort Schwierigkeiten, wo der Soll-Aufwand nicht nachgewiesen werden kann. Es besteht aber die Möglichkeit der Berechnung anhand der Arbeitskalkulation. Erleichtert wird dem AN die Darlegung seines Schadens auch durch die Möglichkeit der Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Der BGH erklärt es in ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH BauR 1986, 347; zuletzt BGH, Urteil vom 24.02.2005, VII ZR 225/03, BauR 2005, 861 und Urteil vom 24.02.2005, VII ZR 141/03; BauR 2005, 857) für zulässig, dass das Gericht anhand der vom AN dargelegten "greifbaren Anhaltspunkte" die Schadenshöhe schätzt. Das bedeutet, dass eine Klage nicht wegen unzureichenden Vortrags zur Schadenshöhe abgewiesen werden darf, wenn der Haftungsgrund bewiesen, ein Schadenseintritt wahrscheinlich und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind. Wo jedoch die Gerichte die Grenze zwischen unschlüssigem Klagevortrag und "greifbaren Anhaltspunkten" ansetzen, ist im einzelnen unklar. Der AN sollte sich bei der Anspruchsbegründung jedenfalls nicht auf die Schadensschätzung durch das Gericht verlassen.

Zu den verschiedenen Kostenarten und den jeweiligen Möglichkeiten der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO sei wie folgt im Einzelnen erläutert:

- Lohnkosten

Möglich sind Mehrkosten durch Lohnsteigerung oder Minderleistung. Entscheidend ist nicht der tarifliche, sondern der tatsächlich vom AN zu zahlende Lohn. Auf Festpreisvereinbarungen ist zu achten. Minderkosten können durch einen Vergleich von Bauphasen mit ungestörtem und gestörtem Bauablauf ermittelt werden. Ist dies nicht möglich, besteht die Möglichkeit der Schätzung nach § 287 ZPO, etwa anhand von baubetrieblichen Kennzahlen. Allerdings reichen allgemeine Hinweise darauf, dass die Bauablaufstörung zu Produktivitätsverlusten geführt hat, nicht aus (vgl. BGH, BauR 2002, 1249). Ersatzfähig sind die Minderleistungen, die durch die Behinderung bedingt sind (z.B. Verschiebung der Leistung in schlechte Witterung, Änderung der Ausführung, Überstunden). Außer Acht zu lassen sind natürlich solche Minderleistungen, die nicht in den Risikobereich des AG fallen (z.B. Unterkalkulation, Mängelbeseitigung, Geräteausfall).

- Gerätekosten

Einfach ist die Schadensermittlung, wenn es sich um gemietete oder geleaste Geräte handelt. Bei eigenen Geräten müssen die eigenen Vorhaltekosten ermittelt werden. Es bietet sich der Rückgriff auf die Urkalkulation an, wenn der AN dort seine tatsächlichen Kosten angesetzt hat. Wenn dies nicht der Fall ist, kommt die Schätzung anhand der Baugeräteliste in Betracht, wobei ein - in der Regel - kostendeckender Faktor von ca. 50 bis 70 % des Baugerätelistenwertes anzusetzen ist (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 892).

- Materialkosten

Der Nachweis von Preissteigerungen kann entweder über die konkreten Rechnungen oder über den Materialkostenindex des Statistischen Bundesamtes erfolgen.

- Produktivitätsverluste

Auch hier bietet sich die Darlegung mittels allgemein gültiger Erfahrungswerte im Wege der Schätzung an (vgl. auch BGH BauR 2005, 861, 865). So gibt es z.B. Erfahrungswerte über Minderleistung bei Schlechtwetter, bei Überstunden und bei gestörtem Arbeitsfluss.

- BGK

Auch hier macht die Berechnung anhand der Urkalkulation nur Sinn, wenn dort die tatsächlichen Kosten angesetzt wurden, was nachzuweisen wäre. Also muss der Kostennachweis konkret über Rechnungen bzw. Buchhaltungsunterlagen erfolgen.

- AGK

Es ist streitig, ob der AN den Ausgleich der Unterdeckung, die durch eine verzögerte Ausführung entstehen kann, verlangen kann, weil die AGK nicht kausal der einzelnen Baustelle und damit der einzelnen Behinderung zugeordnet werden können. Nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung dürfen aber die in der Kalkulation angesetzten Zuschläge auf die ermittelten behinderungsbedingten Mehrkosten gerechnet werden (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1988, 487, 490 - Revision vom BGH nicht angenommen). Dies macht auch Sinn, da ansonsten die ganze Buchhaltung des AN herangezogen werden müsste.

- Beschleunigungsmaßnahmen (Schadensminderung)

Es handelt sich grundsätzlich um ersatzfähige Kosten, jedoch ist zu berücksichtigen, dass sie nur notwendig sind, wenn der AG an den alten Fristen und Terminen festhält. Wenn keine Anordnung des AG zu Beschleunigungsmaßnahmen vorliegt, muss berücksichtigt werden, dass die Beschleunigungskosten nicht höher ausfallen dürfen, als die voraussichtlichen Kosten der Behinderung ohne Beschleunigung. - Nachunternehmer

Die Kosten, die der Nachunternehmer berechtigt ist, aufgrund der Bauablaufstörung vom AN zu fordern, können als Schaden beim AG geltend gemacht werden.

- Sachverständigenkosten

Wird für die Ermittlung des Schadens ein externer Sachverständiger heran gezogen, so sind die Kosten ein ersatzfähiger Schaden. Dies gilt nicht für den intern zur Nachtragsbegründung /-berechnung benötigten Aufwand. Allerdings wird vertreten, dass bei einem "außergewöhnlich hohen" internen Bearbeitungsaufwand (mehr als 5 % der Auftragssumme) ein "plausibler Betrag" an Bearbeitungskosten ohne konkreten Einzelnachweis geltend gemacht werden kann (Kapellmann / Schiffers aaO., Rn. 1453).

- Mehrwertsteuer

Grundsätzlich ist ein Schaden nicht als steuerpflichtiger Umsatz zu qualifizieren, weshalb keine Mehrwertsteuer auf den Schaden anfällt (und damit auch nicht vom AN verlangt werden kann). Allerdings bleibt abzuwarten, ob sich dies nicht durch Rechtsprechung auf europäischer Ebene ändert, da dies in den EU-Mitgliedstaaten unterschiedlich gehandhabt wird. Die Nachforderung der Mehrwertsteuer sollte daher vorbehalten bleiben bzw. in der Klage mittels Feststellungsantrag verfolgt werden (vgl. auch BGH BauR 1986, 347, 351).

Entscheidend ist, dass hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität (Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung des AGs und konkreter Bauablaufstörung) der AN der vollen Darlegungs- und Beweislast unterliegt. Dagegen ist die haftungsausfüllende Kausalität (Ursachenzusammenhang zwischen Bauablaufstörung und Schaden) nach § 287 ZPO zu beurteilen und unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch das Gericht. Diese Prinzipien hat der BGH in zwei Entscheidungen vom 24.02.2005 nochmals erläutert (BGH BauR 2005, 857 und 861).

5.1. Anspruchsvoraussetzungen

Die darzulegenden Anspruchsvoraussetzungen lassen sich wie folgt verkürzt darstellen:

- AG verletzt Mitwirkungsobliegenheit

- Annahmeverzug des Bauherrn, d.h.

- AN leistungsbereit

- AN bietet Leistung an (Behinderungsanzeige)

----> verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch, § 642 Abs. 2 BGB

5.1.1. Verletzung einer Mitwirkungsobliegenheit des AGs

In Betracht kommen verschiedene Mitwirkungsobliegenheiten des AGs, so zum Beispiel die Beschaffung der Baugenehmigung oder anderer öffentlich rechtlicher Bauvoraussetzungen oder die Bereitstellung des Grundstücks als "aufnahmebereit" für die angebotene Leistung des ANs. Es kann auch vertraglich vereinbart sein, dass der AG die Baustelle rechtzeitig mit mangelfreien Leistungen des Vorunternehmers bereit zu stellen hat. Auch Entscheidungen des AG können zu seinen Mitwirkungspflichten zählen, zum Beispiel nach einer Bedenkenanzeige des ANs.

5.1.2. Annahmeverzug des AGs Der AG gerät in Annahmeverzug, wenn der AN leistungsbereit ist und seine Leistung dem AG angeboten hat. Nach Rechtsprechung des BGH bedarf es hierzu bei VOB/B-Verträgen einer Behinderungsanzeige des ANs, es sei denn, die Behinderung ist wegen Offenkundigkeit entbehrlich (BGH, BauR 2000, 722).

5.2. Ermittlung der Verzugsdauer

Für die Darlegung des Annahmeverzugs und dessen Dauer gelten die von der Rechtsprechung zu § 6 Nr. 6 VOB/B entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, BauR 2002, 1249; BauR 1986, 347), vgl. oben Ziffer 4. Es muss also die von der konkreten Behinderung adäquat-kausal verursachte Verzögerung im Einzelnen dargelegt und nachgewiesen werden.

5.3. Ermittlung der Entschädigungshöhe

Der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB entspricht nicht einem Schadensersatzanspruch und erst recht nicht einem Vergütungsanspruch. Dies ist dadurch begründet, dass der Entschädigungsanspruch kein Verschulden des AGs voraussetzt. Die Höhe der Entschädigung bemisst sich nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, wobei zu berücksichtigen ist, was der AN an Aufwendungen erspart, § 642 Abs. 2 BGB. Mit dieser Regelung wird deutlich, dass der Unternehmer einen Ausgleich dafür erhalten soll, dass er für den Besteller Kapital und Arbeitskraft bereit hält (vgl. BGH, BauR 1988, 739, 740), ohne dass der Werklohn dafür einen Ausgleich verschafft.

Verlängert sich die Bauzeit, so kann der AN einen Ausgleich der Mehraufwendungen für Nachunternehmer, Personal- und Gerätevorhaltung und erhöhte (zeitabhängige) Gemeinkosten verlangen. Zum Beispiel kann der AN die Mehrkosten abrechnen, die ihm durch den Einsatz der Bauleitung oder von Gerät auf der Baustelle entstanden sind (BGH, BauR 2003, 531). Die Berechnung erfolgt auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung und ist aus der Urkalkulation herzuleiten. Es gelten die Ausführungen zu § 2 Nr. 5 VOB/B. Anspruch auf Wagnis und Gewinn hat der AN jedoch nicht. (BGH BauR 2000, 722).

Ersparte Aufwendungen muss sich der AN anrechnen lassen, ebenso wie versäumte anderweitige Einsatz- bzw. Erwerbsmöglichkeiten.

Fraglich ist, ob der AN eine Entschädigung für Beschleunigungsmaßnahmen auch nach § 642 BGB fordern kann (bei § 6 Nr. 6 VOB/B ist dies wegen der Pflicht zur Schadensminderung anerkannt). Es sprechen gute Argumente dafür, da auch im Falle des Annahmeverzugs eine Obliegenheit des ANs besteht, die Folgen für beide Parteien möglichst zu minimieren.

Mit unseren vorstehenden Ausführungen ging es uns darum, einen Überblick über die Anforderungen zu geben, die an die Darstellung der Voraussetzungen der drei genannten Anspruchsgrundlagen gestellt werden. Es ist auf jeden Fall bereits äußerste Sorgfalt auf die Darstellung der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse zu verwenden.

29.06.2006
Dr. Christian Schöning
Rechtsanwalt