Sicherheiten im Baurecht - Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB
Bisher übliche Praxis der Auftraggeber war es, bei gestellter Forderung des Bauhandwerkers nach Sicherheitsleistung seinerseits mit Kündigung des Auftrags zu antworten. Dies hat der Gesetzgeber nun zu verhindern gesucht, indem er eine Schadensersatzregelung einführt. Wird der Vertrag durch den Auftraggeber in zeitlichem Zusammenhang mit dem Sicherungsverlangen gekündigt, kann der Bauhandwerker für noch nicht erbrachte Leistungen Schadensersatz verlangen, wobei ein Schaden in Höhe von 5 % der Auftragssumme gesetzlich vermutet wird. Im Einzelnen sieht die Regelung folgendes vor:
1. Wer darf eine Sicherung fordern?
Sicherungsberechtigt sind nach § 648 a BGB alle Auftragnehmer, die Bauleistungen (z.B. im Hoch- und Tiefbau, Altbausanierung, Rohrleitungsbau, Freianlagenbau, Straßenbau) erbringen. Dies sind insbesondere alle Bauhandwerker, aber auch Generalunternehmer, Garten- und Landschaftsbauer sowie Architekten, Ingenieure etc., letztere unstreitig zumindest dann, wenn sich die Tätigkeit im Grundstück realisiert. Zum geschützten Kreis der Unternehmer eines Bauwerks im Sinne von § 648 a BGB gehört auch der Gerüstbauer, der sein Gerüst nicht nur vermietet und der Abbruchunternehmer. Dies ist allerdings nicht unbestritten. Beide erbringen aber Leistungen, die für die Errichtung des Bauwerks unverzichtbar sind. Außerdem kann es nicht darauf ankommen, ob diese Arbeiten gesondert angeboten werden oder ein anderer Unternehmer diese mit ausführt.2. Wer ist der Verpflichtete?
Grundsätzlich ist jeder Auftraggeber (Besteller) zur Sicherheitsleistung verpflichtet. § 648 a BGB macht hiervon allerdings Ausnahmen bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, weil bei ihnen kein Insolvenzrisiko besteht. Ausgenommen sind weiter natürliche Personen, die Bauarbeiten an einem Einfamilienhaus mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lassen, es sei denn, diese werden durch einen Baubetreuer betreut, der über die Finanzierungsmittel verfügen darf. Dies gilt auch für Bauarbeiten an einer selbst genutzten Eigentumswohnung.3. Höhe der Sicherheit
Gesichert sind nach § 648 a BGB der Vergütungsanspruch, wie er sich aus dem Vertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt, sowie Nebenforderungen (z.B. Zinsen), die gemäß § 648 a Abs. 1 Satz 2 BGB mit 10 % der Auftragssumme zu veranschlagen sind. Unproblematisch ist die Bestimmung der Vergütungshöhe beim Pauschalvertrag. Zu sichern ist der jeweils noch ausstehende Vergütungsanspruch, falls der Bauhandwerker nicht direkt nach Vertragsschluss zur Stellung der Sicherungsbürgschaft auffordert. Bei Einheits- und Stundenlohnverträgen ist der zukünftige Vergütungsanspruch zu schätzen. Im Regelfall dürfte dabei die unverbindliche Auftragssumme maßgeblich sein. Dies gilt auch dann, wenn Abschlagszahlungen vereinbart sind. Gesichert sind auch Vergütungsansprüche für bereits erbrachte Leistungen, soweit dafür noch keine Abschlags- oder Vorauszahlungen geleistet worden sind. Die Sicherheit kann auch noch nach Abnahme der Werkleistung verlangt werden.
Hinweis:
Das Verlangen einer überhöhten Sicherheit durch den Auftragnehmer, führt nicht zur Unwirksamkeit. Der Auftraggeber ist dann verpflichtet, eine in der Höhe angemessene Sicherheit anzubieten.
Erhöht sich nach Stellung der Sicherheit durch den Auftraggeber der Vergütungsanspruch, beispielsweise durch Nachträge (§ 2 Nr. 5 bzw. § 2 Nr. 6 VOB/B) oder Zusatzaufträge, kann der Unternehmer auch eine entsprechende Erhöhung der Sicherheitsleistung verlangen. Aber hier ist in der Praxis Vorsicht geboten: Nachträge und Zusatzaufträge sind häufig nicht unstreitig. Stellt der Unternehmer aber die Arbeiten ein, obwohl im eine weitere Sicherheitsleistung nicht zusteht, macht er sich schadensersatzpflichtig.
Vielmehr kann er nur Arbeiten an Auftragsteilen, die von Nachtrag und Zusatz betroffen sind, einstellen.
Mängel der Werkleistung führen, anders als bei § 648 BGB nicht zu einer Reduzierung der Sicherheitsleistung, da auch im Hinblick auf die Mängelbeseitigung eine Vorleistungspflicht des Unternehmers besteht, die es zu sichern gilt. Gegenansprüche des Auftraggebers sind nur insoweit beachtlich, als sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind.
4. Art der Sicherheit
Zulässig sind alle Arten von Sicherheiten gemäß § 232 BGB (z.B. Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken, Bürgschaften) sowie die in § 648 a Abs. 2 BGB zusätzlich aufgeführten, also die Garantie und das Zahlungsversprechen einer Bank oder Kreditversicherers. Im Regelfall wird der Auftraggeber eine Bankbürgschaft stellen. Die Bürgschaftssumme wird nur ausgezahlt, wenn der Auftraggeber den Vergütungsanspruch anerkennt oder der Auftraggeber durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt wird, § 648 a Abs. 2 BGB.5. Wer trägt die Kosten der Sicherheit?
Nach § 648 a Abs. 3 BGB hat der Bauhandwerker dem Auftraggeber die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % pro Jahr zu erstatten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich die Rückgabe der Sicherheit wegen unbegründeter Einwendungen des Auftraggebers verzögert.
Beispiel:
Der Bauherr behauptet Mängel gegenüber dem Bauhandwerker. Er behält daher einen Betrag der Schlussrechnung ein und zahlt nicht. Der Handwerker erhebt Zahlungsklage, es stellt sich heraus, dass tatsächlich keine Mängel vorhanden sind. Nach obsiegendem Urteil des Bauhandwerkers, zahlt der Bauherr, der Bauhandwerker gibt die Sicherheit zurück.
Aufgrund der langen Verfahrensdauer vor Gericht von zwei Jahren, musste der Bauhandwerker den Zins in Höhe von 2 % der Sicherheitsleistung pro Jahr zahlen. Nach gewonnenem Prozess kann der Bauhandwerker den tatsächlich gezahlten Zins als Schadensersatz vom Bauherrn fordern.
6. Wann darf von der Sicherheit Gebrauch gemacht werden?
Im Normalfall liegt eine durch ein Kreditinstitut oder einen Kreditversicherer gestellte Bürgschaft vor. Voraussetzung für die Verwertung der Sicherheit ‑ also Geltendmachung gegenüber der Bank ‑ ist ein Anerkenntnis des Auftraggebers oder ein gerichtliches Urteil, das vollstreckbar bzw. zumindest vorläufig vollstreckbar sein muss.Ansonsten ist der Unternehmer zur Verwertung der geleisteten Sicherheit berechtigt, wenn der Auftraggeber bei Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht zahlt.
Hinweis:
Entfällt der Sicherungszweck, z.B. weil der Bauherr Teilzahlungen erbringt, ist die Sicherheitsleistung ganz oder teilweise - gegebenenfalls im Austausch gegen eine geringere Sicherheitsleistung - zurückzugewähren.
7. Ausschluss der Sicherheitsleistung
Die Regelung des § 648 a BGB kann nach § 648 a Abs. 7 BGB nicht wirksam ausgeschlossen werden. Sie gilt auch beim VOB/B-Bauvertrag.8. Welche Frist hat der Auftraggeber zur Stellung der Sicherheit?
Verlangt der Bauhandwerker vom Auftraggeber eine Sicherheit, so ist sie innerhalb einer angemessenen Frist zu leisten. Nach der amtlichen Gesetzesbegründung ist dabei eine Frist von 7 bis 10 Tagen als angemessen anzusehen.9. Rechtsfolgen bei Weigerung des Bauherrn, Sicherheit zu leisten
Leistet der Auftraggeber die Sicherheit nicht bzw. nicht fristgerecht, ist der Bauhandwerker berechtigt, die Arbeiten einzustellen. Darüber hinaus steht ihm ein Kündigungsrecht zu. Ein vor Gericht durchsetzbares Recht auf Leistung der Sicherheit ‑ also Stellung der Sicherheit durch den Auftraggeber - hat der Handwerker dagegen nicht.a) Arbeitseinstellung
Der Unternehmer ist nach Fristablauf zur sofortigen Arbeitseinstellung berechtigt, wenn er dies dem Auftraggeber vorher angekündigt hat. Der Unternehmer muss daher bereits bei der Anforderung der Sicherheitsleistung ankündigen, dass er nach Fristablauf die Arbeiten einstellt:„Sollten Sie innerhalb der oben genannten Frist nicht die von uns verlangte Sicherheit leisten, werden wir nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Arbeiten einstellen.“
Im Falle der Arbeitseinstellung ergeben sich die weiteren Rechte des Bauhandwerkers aus § 642 BGB bzw. § 6 Nr. 6 VOB/B. Er kann eine angemessene Entschädigung oder beim VOB-Bauvertrag den Verzögerungsschaden geltend machen.
Lässt der Auftraggeber die Arbeiten durch ein anderes Bauunternehmen ausführen ohne ausdrücklich zu kündigen, steht dem Bauhandwerker ein Schadensersatzanspruch zu. Er erhält, wie bei § 649 BGB bzw. § 8 Nr. 1 VOB/B die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen.
Aufgrund der durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingeführten pauschalen Schadensersatzpflicht bei zeitnaher Kündigung gewinnt die Frage an Bedeutung, ob in der Ausführung der Arbeiten durch einen anderen Unternehmer oder den Besteller selbst nicht eine konkludente Teilkündigung zu sehen ist. Im Rahmen des § 2 Nr. 4 VOB/B ist dies umstritten. Da eine Kündigung nach § 649 BGB aber auch konkludent ausgesprochen werden kann, könnte man in der Übernahme der Arbeiten durch den Auftraggeber bzw. in der Ausführung durch einen anderen Unternehmer eine Kündigung im Sinne des § 649 BGB erblicken mit der Folge, dass dem Bauhandwerker der pauschale Schadensersatz in Höhe von 5 % der Vergütung nach § 648 a Abs. 5 BGB zusteht. Der Unternehmer kann hier aber Klarheit schaffen, in dem er eine Nachfrist setzt und die Kündigung androht.
b) Kündigung
Darüber hinaus ist der Auftragnehmer nach §§ 648 a Abs. 5, 643 Abs. 1 BGB berechtigt, eine weitere angemessene Frist zu bestimmen (im Regelfall sind dabei 3 bis 4 Werktage ausreichend) und für den Fall der Versäumung der Nachfrist die Kündigung anzudrohen:„Sollten die verlangte Sicherheit auch bis ..................... nicht vorliegen, werden wir den Vertrag gemäß §§ 648 a Abs. 5, 643 BGB kündigen.“
Nach Ablauf der so gesetzten Nachfrist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Einer ausdrücklichen Kündigung seitens des Unternehmers bedarf es nicht. Die Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung hat unmittelbare Rechtswirkung!
Anspruch nach Kündigung:
Nach Aufhebung des Vertrages hat der Bauhandwerker einen Anspruch nach § 645 Abs. 1 BGB auf Vergütung für die erbrachten Leistungen und Erstattung seiner Auslagen.
Außerdem steht dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. Er ist so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn er nicht auf die Wirksamkeit des Vertrages vertraut hätte. Zu den ersatzfähigen Positionen gehören:
- Vertragsabschlusskosten
entgangener Gewinn infolge Ablehnung eines anderweitigen Auftrages - Personalkosten für eigens für diesen Auftrag eingestelltes Personal für die Zeit, in der es durch Beendigung des Auftrages nicht weiterbeschäftigt werden kann
- Ansprüche von Subunternehmern als Folge der Kündigung ihrer Verträge aus § 649 Satz 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 VOB/B.
c) Auswirkungen auf das Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers
Bei Nichtgewährung der Sicherheit nach Abnahme und Schlussrechnungsstellung läuft das Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers grundsätzlich ins Leere. Der Auftragnehmer kann in diesem Fall unbedingt Zahlung (abzgl. tatsächlich bestehender Mängelbeseitigungskosten) verlangen. Das Schuldverhältnis wird in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt, so dass der Auftraggeber danach keine Möglichkeit mehr hat, ein Zurückbehaltungsrecht mit dem Druckzuschlag in Höhe des Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten zu verlangen.
Fazit:
Der Auftragnehmer sollte daher auf jeden Fall auch nach Abnahme Sicherheit nach § 648a BGB verlangen, wenn der Auftragnehmer unter Hinweis auf Mängel keine bzw. nur geringere Zahlungen leistet.
Es ist hierbei jedoch zu beachten, dass das Verlangen einer Sicherheit nach § 648a BGB dann ins Leere läuft, wenn zum Zeitpunkt des Verlangens der Auftraggeber den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen durfte.
Beispiel:
Am Bauwerk bestehen Mängel. Der Auftraggeber verlangt Mängelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 15.05. Nach Ablauf dieser Frist verlangt der Auftragnehmer eine Sicherheit nach § 648a BGB mit Schreiben vom 16.05. unter Fristsetzung bis zum 25.05. Der Auftraggeber kündigte den Vertrag in der Zwischenzeit am 20.05. In diesem Fall führt das Verlangen einer Sicherheit nach § 648a BGB nicht dazu, dass der Auftraggeber sein Zurückbehaltungsrecht verliert.
