Sicherheitseinbehalt im Baurecht

Im Grundsatz ist eine Sicherheitsleistung nicht geschuldet, soweit eine solche nicht (ausdrücklich) vertraglich vereinbart worden ist. Auch beim VOB-Vertrag existiert trotz § 14 Nr. 2 Satz 2 VOB/A keine Verkehrssitte dahingehend, dass eine Sicherheit ohne ausdrückliche Vereinbarung geschuldet ist. Dementsprechend greift § 17 VOB/B nur dann, „wenn eine Sicherheitsleistung vereinbart ist“.

Nach ihrem Sicherungszweck unterscheidet man folgende Sicherheiten:

  • Vertragserfüllungssicherheit
  • Vorauszahlungssicherheit
  • Abschlagszahlungssicherheit
  • Gewährleistungssicherheit

Da der Sicherungszweck weder im BGB noch in der VOB/B detailliert geregelt ist, ist es durchaus empfehlenswert, diesen im Vertrag genauer zu definieren, um einen späteren Streit über den Umfang der Sicherung bzw. der zu sichernden Ansprüche zu vermeiden.

1. Art und Weise der Sicherheitsleistung

Die Art der Sicherheitsleistung kann von den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit frei vereinbart werden. Eine Sicherheitsleistung wird nur geschuldet, wenn dies im Vertrag vereinbart ist. Neben den Sicherheiten nach § 232 BGB kommen beim VOB-Vertrag die in § 17 VOB/B aufgeführten Sicherheiten in Betracht, wobei der Einbehalt von Werklohn und die Stellung einer Bürgschaft der Regelfall sind. Nach § 17 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer das Wahlrecht unter den verschiedenen Arten der Sicherheit; er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.

Im Folgenden soll kurz auf die in § 17 VOB/B behandelten Sicherheiten eingegangen werden, da hier in der Praxis erhebliche Fehlvorstellungen bestehen:

a) Einbehalt von Zahlungen (§ 17 Nr. 6 VOB/B)

Die weitaus häufigste Form der Sicherheitsleistung besteht im Einbehalten von Vergütungsanteilen durch den Auftraggeber. Die Höhe eines zulässigen Einbehalts ist in der Regel auf 10 % von Abschlagszahlungen und 5 % der Gesamtsumme bei Schlussrechnungslegung beschränkt, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist, § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B. Den jeweils einbehaltenen Betrag haben der Auftraggeber und der Auftragnehmer binnen 18 Werktagen auf ein zu vereinbarendes Sperrkonto einzuzahlen. Der Sicherheitseinbehalt ist dabei nur formgerecht, wenn das Geld auf ein Und-Konto eingezahlt wird, nur dann ist es insolvenzfest. Von der Pflicht zur raten weisen Einzahlung auf ein Sperrkonto ist der Auftraggeber nur bei kurz laufenden oder vom Volumen her kleineren Auflagen im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B befreit. Bei diesen genügt die Einzahlung der Sicherheit auf das Sperrkonto bei der Schlusszahlung.

Die Praxis ist eine andere. Der Auftraggeber hält den anteiligen Werklohn zurück. Der Auftragnehmer trägt dadurch in vollem Umfang das Insolvenzrisiko. Dies muss aber nicht sein und ist auch so von der VOB/B nicht vorgesehen.

Zahlt der Auftraggeber den Einbehalt nicht auf ein Und-Konto, kann ihm der Auftragnehmer eine angemessene Nachfrist setzen. Versäumt der Auftraggeber auch diese Frist, verwirkt er sein Recht auf Sicherheitsleistung und ist zur sofortigen Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verpflichtet, § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B.

Eine Besonderheit besteht bei öffentlichen Auftraggebern. Sie können den als Sicherheit einbehaltenen Betrag auf ein eigenes Verwahrgeldkonto nehmen, § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B. Etwaige Zinsen stehen dem Auftragnehmer zu.

b) Hinterlegung von Geld

Die Hinterlegung von Geld - bei Gericht oder bei einem Geldinstitut - hat keine Bedeutung und ist auch unpraktisch.

c) Bürgschaft

Die Bürgschaft ist das wichtigste Sicherungsmittel. Tauglicher Bürge kann ein Kreditinstitut oder Kreditversicherer sein, der die Anforderungen des § 17 Nr. 2 VOB/B erfüllt oder jeder andere, den der Auftraggeber als tauglich akzeptiert. Die Bürgschaft muss zudem folgende Anforderungen erfüllen:
  • schriftlich
  • selbstschuldnerisch, d.h. unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage abgegeben (§ 771 BGB)
  • nicht auf bestimmte Zeit begrenzt und nach den Vorschriften des Auftraggebers.
Einen Anspruch auf Vorlage einer Bürgschaft auf erstes Anfordern hat der Auftraggeber regelmäßig nicht.

2. Besonderheiten bei der Gewährleistungsbürgschaft

Häufiger Streitpunkt zwischen den Parteien ist die Gewährleistungsbürgschaft. Neuralgische Punkte sind hier unter anderem die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern und die Möglichkeiten des Auftragnehmers bei Nichtauszahlung des Einbehalts trotz Übergabe einer vertragsgerechten Bürgschaft:

a) Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

In der Praxis wird vom Unternehmer regelmäßig, zumeist durch BGB abverlangt, eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen. Soll sich der Unternehmer bei Vertragsschluss dagegen zur Wehr setzen?

1. Alternative:
Der Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers ist nach den BGB ausschließlich gegen Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösbar.

Eine solche Regelung im BGB verstößt gegen §17 Nr. 4 Satz 2 VOB/B und ist damit unwirksam, mit der für den Auftragnehmer angenehmen Folge, dass eine Sicherheitseinbehalt nicht wirksam vereinbart ist. Der Auftragnehmer muss also überhaupt keine Sicherheit stellen.

2. Alternative:
Der Auftraggeber verlangt im BGB im Falle der Bürgschaftsleistung eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern, räumt dem Unternehmer aber weitere Sicherungsarten, z.B. Hinterlegung bzw. Einzahlung auf Sperrkonto ein.

Auch eine solche Regelung ist nach §17 Nr. 4 Satz 2 VOB/B unwirksam.

In beiden Fällen muss sich der Auftragnehmer gegen eine solche Regelung nicht zur Wehr setzen.

b) Nichtauszahlung trotz Übergabe

Nach § 17 Nr. 3 VOB/B kann der Auftragnehmer eine Sicherheit durch eine andere ersetzen. Häufig kommt es vor, dass der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers durch die Hingabe einer Bürgschaft auslösen will. Ein weiterer in der Praxis immer wieder auftretender Streitfall ist dann die Nichtauszahlung der Sicherheit trotz der Übergabe einer Bürgschaft.

Ist der Sicherungsfall (noch nicht eingetreten), weil z. B. nur Zurückbehaltungsrechte und noch keine auf Geld zahlende gerichteten Ansprüche bestehen, so ist der Auftraggeber verpflichtet, die Austauschsicherheit entgegenzunehmen und den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Rechnet der Auftraggeber (berechtigt oder unberechtigt ) mit dem Sicherheitseinbehalt auf, so hat der Auftragnehmer dabei noch das Recht, die Bürgschaft zurückzuverlangen.

Verwertet der Auftraggeber trotz Verweigerung der Auszahlung des Einbehalts unter Hinweis auf Mängel die Bürgschaft, steht dem Auftragnehmer ein Schadensersatzanspruch zu, gegenüber dem eine Aufrechnung oder ein Zurückbehaltungsrecht mit Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen ist.