Möglichkeiten des Werkunternehmers bei Insolvenz des Auftragnehmers

Abschließend soll aufgezeigt werden, welche Reaktionsmöglichkeiten einem Bauhandwerker verbleiben, wenn über das Vermögen des Auftraggebers das Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse die Eröffnung gar abgelehnt wird.

1. Welche Sicherungsmaßnahmen kann der Bauhandwerker vornehmen?

Zunächst stellt sich dabei die Frage, welche Maßnahmen der Auftragnehmer kurzfristig einleiten kann, um den Schaden im Insolvenzfall zu begrenzen.

a) Arbeitseinstellung wegen Vermögensverschlechterung (§ 321 BGB)

Nach § 321 BGB kann der Bauhandwerker, wenn in den Vermögensverhältnissen des Auftraggebers eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der Anspruch auf Gegenleistung gefährdet wird, die Leistung verweigern, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird. Dies ist bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Auftraggebers der Fall. Voraussetzung für die Arbeitseinstellung ist aber, dass eine Anspruchsgefährdung vorliegt. Das Recht zur Arbeitseinstellung besteht daher nicht, wenn der Auftragnehmer durch Sicherheiten ausreichend vor einem Forderungsausfall geschützt ist. Im Regelfall kann der Bauhandwerker daher die Arbeiten einstellen.

Weiter besteht die Möglichkeit, gem. § 321 Abs. 2 eine Frist zu bestimmen, in welcher der Auftraggeber Zug um Zug gegen die Leistung entweder die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit zu leisten hat. Kommt innerhalb dieser Frist der Auftraggeber der Aufforderung nicht nach, so kann der Auftragnehmer vom Vertrag zurücktreten.

b) Kündigung

Ein ausdrückliches Kündigungsrecht des Bauhandwerkers im Falle der Insolvenz des Auftraggebers ist nunmehr in § 8 Nr.2 Abs. 1 VOB/B vorgesehen. Erfasst wird nur der Fall, in dem der Schuldner selbst die Insolvenz beantragt. §§ 642, 643 BGB greifen nur ein, wenn der Auftraggeber Mitwirkungshandlungen unterlässt. Soweit § 9 VOB/B darüber hinaus ein Kündigungsrecht des Bauhandwerkers vorsieht, ist Voraussetzung, dass der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät. Um diese Voraussetzungen zu erfüllen, sind insbesondere bei sich anbahnenden Zahlungsschwierigkeiten de Auftraggebers zeitnah Abschlags- bzw. Schlussrechnungen zu stellen.

Es ist jedoch anerkannt, dass sich eine Partei nicht am Vertrage festhalten lassen braucht, wenn der Vertragspartner bei der Abwicklung des Vertrages durch schuldhaftes Verhalten eine solche Unsicherheit in das Vertragsverhältnis hineinbringt, dass dem vertragstreuen Teil eine Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Im Falle der Insolvenz kann der Bauhandwerker daher aus wichtigem Grund das Vertragsverhältnis kündigen. Dieses Kündigungsrecht kann nicht wirksam ausgeschlossen werden kann.

Ist die VOB/B vereinbart und führt die Arbeitseinstellung gemäß § 321 BGB zu einer Unterbrechung von länger als 3 Monaten, steht dem Auftraggeber zusätzlich ein Kündigungsrecht nach § 6 Nr. 7 VOB/B zu.

c) Wiederausbau- und Wegnahmerecht

Von Seiten betroffener Handwerker ist im Rahmen der Insolvenz eines Auftraggebers regelmäßig die Forderung nach einem Wiederausbau- bzw. einem Wegnahmerecht zu hören. Leider ist es jedoch so, dass das derzeit geltende Recht dem Bauhandwerker, ein solches Recht nicht zubilligt. Der Handwerker hat durch den Einbau von Baustoffen sein Eigentum verloren. Ein Wiederausbau wäre Diebstahl. Darüber hinaus ist der neue Eigentümer in vielen Fällen nicht mit dem Auftraggeber identisch. Es muss daher jedem Bauhandwerker dringend davon abgeraten werden, auf diesem Wege sein „Recht“ durchsetzen zu wollen.

Folgen einer solchen Eigenmacht sind nicht nur Schadensersatzansprüche des Eigentümers wegen unerlaubter Handlung, gegen die auch etwaige Werklohnansprüche nicht aufgerechnet werden können, sondern auch strafrechtliche Sanktionen. Diese können insbesondere beim (Wieder-) Ausbau werthaltiger Bauteile durchaus erheblich sein.

d) Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB

Das Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB gewährt dem Bauhandwerker im Insolvenzfall eine sogenanntes Absonderungsrecht. Das Werkunternehmerpfandrecht erfasst aber nur bewegliche Gegenstände - schon diese Voraussetzung trifft auf eingebaute Baustoffe nicht zu. Sind die Voraussetzungen gegeben, hat der Handwerker gegen den Insolvenzverwalter einen Anspruch auf anteilige Befriedigung aus der Verwertung des mit dem Pfandrecht belasteten Gegenstandes.

e) Erfüllung durch den Insolvenzverwalter, § 103 InsO

Im Zeitraum zwischen Antragstellung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht das Vertragsverhältnis zwischen Bauhandwerker und Auftraggeber unverändert fort. Grundsätzlich sollte der Handwerker bestrebt sein, das Auftragsverhältnis zum insolventen Auftraggeber schnellstmöglich zu beenden. Hinsichtlich der Kündigungsmöglichkeiten wird auf oben verwiesen.

Besteht jedoch das Vertragsverhältnis bei Insolvenzeröffnung fort, so kommt § 105 InsO besondere Bedeutung zu. Danach kann der Insolvenzverwalter die Erfüllungswahl gemäß § 103 InsO auf die ausstehenden Restleistungen des Bauhandwerkers beschränken und ist dann lediglich zur Zahlung des auf die Restleistung entfallenen Vergütungsteils verpflichtet. Regelmäßig lehnen die Verwalter aber die weitere Erfüllung der Werkleistungen ab.

2. Forderungsanmeldung

Eine Forderungsanmeldung kommt nur dann in Betracht, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Die Forderungsanmeldung führt regelmäßig - dies zeigt die Praxis - nicht einmal zu einer teilweisen Befriedigung der finanziellen Ansprüche der Bauhandwerker, da trotz Eröffnung des Verfahrens für die Ausschüttung regelmäßig höchstens geringste Quoten verbleiben, da die Werklohnansprüche meist nachrangig sind.

Trotzdem sollte der Bauhandwerker seinen Anspruch gemäß § 174 Abs. 1 InsO beim Insolvenzverwalter auf jeden Fall anmelden. Zum einen ist nie auszuschließen, dass doch eine teilweise Befriedigung im Rahmen des Insolvenzverfahrens erfolgt. Zum anderen sollte die Anmeldung auch im Hinblick auf die mögliche Inanspruchnahme Dritter (z.B. Geschäftsführer, Bürgen) in jedem Fall erfolgen. Die ordnungsgemäße Forderungsanmeldung unterbricht die Verjährung des Anspruchs, die Eintragung und Feststellung in die Insolvenztabelle wirkt wie ein vollstreckbares Urteil im Verhältnis zum Schuldner, § 201 Abs. 2 InsO.

Von Amts wegen berücksichtigt werden die Werklohnansprüche der Bauhandwerker allerdings nicht. Zu beachten ist daher die vom Insolvenzgericht gemäß § 28 Abs. 1 InsO gesetzte Frist, die zwischen zwei Wochen und drei Monaten beträgt. Diese muss bei der Anmeldung gewahrt werden, da ansonsten Rechtsnachteile bis zum Verlust der Forderung drohen.

3. Verwertung gestellter Sicherheiten

Soweit der Bauhandwerker für seine Forderung eine Sicherheit erhalten hat, richtet sich deren Verwertung grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln. Daher seien nur einige Punkte kurz angesprochen:

Ist zugunsten des Bauhandwerkers eine Hypothek bzw. eine Grundschuld an einem Grundstück des Schuldners (Auftraggebers) eingetragen, hindert der Eintritt der Insolvenz die Verwertung dieser Sicherheit nicht.

Ein Absonderungsrecht besteht nach § 49 InsO bezüglich der Befriedigung aus den Gegenständen, die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen, also insbesondere Hypothek und Grundschuld.

Etwas anderes gilt aber für den Fall des § 88 InsO. Nach § 88 InsO sind Vollstreckungsmaßnahmen, die zeitlich einen Monat vor bzw. nach dem Eröffnungsantrag liegen, unwirksam. Hat der Bauhandwerker daher aufgrund seiner Forderung einen vollstreckungsfähigen Titel in den Händen, ist mit der Durchführung der Zwangsvollstreckung Eile geboten, wenn sich der wirtschaftliche Niedergang des Bestellers abzeichnet.

Ist der Werklohnanspruch des Bauhandwerkers durch eine Bürgschaft gesichert, so ändert der Eintritt der Insolvenz an der Verwertbarkeit grundsätzlich nichts. Denn durch den Bürgschaftsvertrag wird eine Verbindlichkeit des Bürgen begründet, für die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners (Auftraggebers) ein zu stehen. Damit richtet sich die Verwertung der Bürgschaft nach den allgemeinen Regeln.

4. Strafrechtliche Schritte

Die Einschaltung der Strafverfolgungsbehörde kann, wenn die Staatsanwaltschaft Ermittlungen aufnimmt, in mehrfacher Hinsicht sinnvoll sein. So lassen sich die Ermittlungsergebnisse im Rahmen der Durchsetzung der Ansprüche gegenüber Dritten verwenden. Das Ermittlungsverfahren übt zudem Druck auf die auf Auftraggeberseite Beteiligten aus. So besteht die Möglichkeit, mit Staatsanwaltschaft und Auftraggeberseite eine Einstellung des Verfahrens im Falle der Wiedergutmachung (§ 153 a Nr. 1 StPO) auszuhandeln. Ebenso kann der Auftraggeber Interesse daran haben, seine Strafe durch Durchführung des sog. Täter-Opfers-Ausgleiches zu mildern.

Im Falle der Eröffnung des Strafverfahrens kann der Bauhandwerker schließlich auch den Weg über das Adhäsionsverfahrens - die Festsetzung einer zivilrechtlichen Entschädigung des Verletzten im Strafverfahren - nach §§ 403 ff. StPO wählen. Das Strafgericht entscheidet dann auch gleichzeitig über die zivilrechtlichen Ansprüche.

5. Haftung Dritter

Ist allein durch die Beteiligung am Insolvenzverfahren und die Verwertung von Sicherheiten keine vollständige Realisierung der Forderung möglich, so kann unter Umständen auch die Inanspruchnahme Dritter Erfolg versprechend sein. Insbesondere kommt bei Kapitalgesellschaften (AG, GmbH) eine Haftung der Organe in Betracht.

a) Gesetz zur Sicherung von Bauleistungen (GSB)

Das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen (GSB) verpflichtet den Empfänger von Baugeld, dieses zur Befriedigung der Personen einzusetzen, die an der Herstellung des Baues aufgrund von Werk-, Dienst-, oder Lieferverträgen beteiligt sind, § 1 GSB. Darüber hinaus verpflichtet § 2 GSB den Empfänger von Baugeld zur Führung eines sog. Baubuches, in das die jeweiligen Zahlungsflüsse einzutragen sind. Die Erfahrung lehrt, dass diese Pflichten in der Praxis nahezu immer missachtet werden.

In Fällen zweckwidriger Verwendung von Baugeld besteht nach ständiger Rechtsprechung ein Anspruch auf Schadenersatz aus den §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 1 GSB. Bei Kapitalgesellschaften, wie z.B. einer GmbH, richtet sich dieser Anspruch auch gegen die Organe, also die Geschäftsführer, die in diesem Fall als Täter der Zweckentfremdung persönlich haften. Die Voraussetzungen für den Anspruch sind folgende:

(i) Was ist Baugeld?

Voraussetzung für den Anspruch ist zunächst, dass Baugelder im Sinne des GSB vorliegen. Gemäß § 1 Abs. 3 GSB sind Baugeld solche Geldbeträge, die zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baus gewährt werden und bei denen zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers ein Grundpfandrecht eingetragen wird. Keine Baugelder sind dagegen öffentliche Finanzierungsmittel, die als verlorene Zuschüsse zur Finanzierung von Baukosten gewährt werden.

(ii) Wer kann Ansprüche auf Baugeld geltend machen? - Baugläubiger

Anspruchsberechtigt sind die Baugläubiger, also diejenigen, die an der Herstellung des Baus aufgrund von Werk-, Dienst- oder Lieferungsverträgen beteiligt sind. Dazu gehören insbesondere Bauhandwerker und Bauunternehmen, die Leistungen zur Herstellung eines Baus erbringen, aber auch Generalunternehmer, Generalübernehmer, Architekten, Ingenieure sowie die Lieferanten von Baumaterialien.

(iii) Baugeldempfänger

Anspruchsgegner ist der Empfänger von Baugeld. Der Begriff des Baugeldempfängers ist weit auszulegen. Danach ist Baugeldempfänger jeder, dem die Gelder mit der entsprechenden Zweckbestimmung gewährt werden.

(iv) Verstoß gegen die Baugeldverwendungspflicht

Die Pflichtverletzung besteht in der zweckwidrigen Verwendung von Baugeldern. Zweckwidrig ist die Verwendung dann, wenn das Baugeld nicht so verwaltet wird, dass dieses vollständig zur Befriedigung der Baugläubiger zur Verfügung steht. Ist der Baugeldempfänger selbst nicht an der Herstellung des Baus beteiligt, so ist es ihm gänzlich untersagt, Baugelder anders als zur Befriedigung von Baugläubigern zu verwenden. Ist der Baugeldempfänger selbst an der Herstellung des Baus beteiligt, darf er nach § 1 Abs. 2 GSB das Baugeld in Höhe der Hälfte des angemessenen Wertes der von ihm in den Bau verwendeten Leistung, oder, wenn die Leistung von ihm noch nicht in den Bau verwendet worden ist, der von ihm geleisteten Arbeit und der von ihm gemachten Auslagen für sich behalten.

(v) Geschützte Forderung

Geschützt ist der Erfüllungsanspruch aus dem Werk-, Dienst- oder Lieferungsvertrag. Darüber hinaus sind nach der Rechtsprechung als Schaden auch die Kosten der Rechtsverfolgung zu ersetzen.

(vi) Verschulden

Zu beachten ist, dass eine Haftung aus § 823 Abs. 2 i.V.m. 1 GSB nur in Betracht kommt, wenn die betreffende Person, also der Geschäftsführer oder das Vorstandsmitglied, vorsätzlich handeln. Nicht erforderlich ist dagegen, dass die betreffende Person den Schadenseintritt selbst beabsichtigt oder gebilligt hat.

(vii) Beweislast

Nach den allgemeinen Regeln über die Beweislast muss der Baugläubiger, der den Anspruch geltend macht, darlegen und beweisen, dass der Baugeldempfänger das Baugeld zweckwidrig verwendet hat. Im einzelnen muss er also darlegen und beweisen, dass der Anspruchsgegner Baugeld mindestens in Höhe des geltend gemachten Betrages empfangen hat, dieses Geld nicht mehr zur Befriedigung zur Verfügung steht und eine fällige Forderung des Baugläubigers nicht befriedigt worden ist. Zur Erlangung der hier für notwendigen Informationen kann der Baugläubiger Einsicht in das Baubuch verlangen. Verweigert der Baugeldempfänger die Einsicht in das Baubuch oder hat er es überhaupt nicht geführt, führt dies zu einer Beweislastumkehr dahingehend, dass vermutet wird, dass es sich bei sämtlichen grundpfandrechtlich gesicherten Beträgen um Baugeld im Sinne des Gesetzes handelt. Insofern obliegt es dann dem Anspruchsgegner, die ordnungsgemäße Verwendung der Baugelder darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

b) Unerlaubte Handlung (Verwirklichung strafrechtlicher Tatbestände)

Des weiteren sind in den Fällen des Forderungsausfalls stets auch deliktische Ansprüche in Betracht zu ziehen.

(viii) § 823 Abs. 2 i.V.m. § 64 Abs. 1 GmbHG

§ 64 Abs. 1 GmbHG statuiert die Pflicht des Geschäftsführers nach Eintritt der Insolvenzvoraussetzungen ohne schuldhaftes Zögern ein Insolvenzverfahren zu beantragen. Tut er dies nicht oder nicht fristgemäß (Insolvenzverschleppung), so haftet der Geschäftsführer aus den Vorschriften der § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs.1 GmbHG auf Schadenersatz. Zu beachten ist dabei allerdings, dass der Geschäftsführer nach ständiger Rechtsprechung des BGH den Altgläubigern, also den Gläubigern, die ihren Anspruch bereits vor Eintritt der Insolvenzreife erworben haben, nur auf den sog. „Quotenschaden“ haftet. Sogenannte Neugläubiger, die also ihren Anspruch erst nach Eintritt der Insolvenzreife erworben haben, sollen demgegenüber im Sinne eines negativen Interesses so gestellt werden, als wenn sie mit der Gesellschaft nie kontrahiert hätten.

Zu beachten ist, dass der erwähnte Quotenschaden, obgleich er ein Anspruch des einzelnen Gläubigers ist, nicht von diesem selbst, sondern vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden muss. Der Neugläubiger kann demgegenüber den Vertrauensschaden selbst geltend machen.

(ix) Anspruch bei Verwirklichung strafrechtlicher Tatbestände

Ein Anspruch wegen Verletzung strafrechtlicher Normen kommt insbesondere in Betracht, wenn der Geschäftsführer zu einem Zeitpunkt, in dem offensichtlich wird, dass die GmbH zur Erfüllung sämtlicher Verbindlichkeiten nicht mehr in der Lage ist, weitere Verbindlichkeiten eingeht (§ 263 StGB) oder Zahlungen an Dritte zu leisten, obwohl hierauf kein rechtskräftig titulierter Anspruch besteht (§ 283c StGB). Der Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 283 Abs. 1 StGB kommt immer dann in Betracht, wenn der Geschäftsführer die Vermögensmasse der Gesellschaft zu einem Zeitpunkt entgegen den Pflichten eines ordentlichen Kaufmanns verringert.

(x) Anspruch aus § 826 BGB

Eine Haftung des Geschäftsführers unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB besteht nach der Rechtsprechung des BGH dann, wenn er den als unabwendbar erkannten Todeskampf des Unternehmens solange wie möglich herauszögert und dabei eine Schädigung von Unternehmensgläubigern billigend in Kauf nimmt.

Solche Fälle werden immer dann in Betracht kommen, wenn die GmbH für längere Zeit am Rand der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung arbeitet oder möglicherweise schon zahlungsunfähig ist, der Geschäftsführer aber in der Hoffnung auf eine mögliche Sanierung den Insolvenzantrag übermäßig lange hinausschiebt.

Das Landgericht Berlin hat in einer jüngsten Entscheidung § 826 BGB auch in den Fällen angewandt, in denen die Rechtsform der GmbH zur bloßen Risikominimierung und Haftungserleichterung missbraucht wurde, die GmbH also nur dazu benutzt wurde, Verträge, aus denen sich Verbindlichkeiten ergeben, abzuschließen und so eine unmittelbare Haftung der Gesellschafter zu vermeiden. In derartigen Fällen soll nach Auffassung des Landgerichts Berlin unmittelbar auf den Alleingesellschafter, der im Regelfall auch Geschäftsführer sein wird, zugegriffen werden können.