Die Vertragsdurchführung im Baurecht - Grundzüge

1. Dokumentation des Bauablaufs

a) Bautagebuch

Ein wertvolles Hilfsmittel zur Dokumentation des Bauablaufes ist das Bautagebuch. Die Führung des Bautagebuchs erleichtert dem Handwerker in Streitfällen die Darstellung der tatsächlichen Abläufe. Im Bautagebuch sind die wesentlichen Geschehnisse des Bauablaufes niederzulegen. Insbesondere die mündlichen Absprachen unter Benennung der jeweiligen Gesprächsteilnehmer (möglichst mit Vor- und Zunamen) sollten dokumentiert werden. Dies betrifft insbesondere Hinweise und Bedenken des Auftragnehmers, Anweisungen und Zusatzaufträge des Auftraggebers und Absprachen über die Durchführung des Vorhabens.

Nur vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass das Bautagebuch keineswegs Bedenken anzeigen, Bestätigungsschreiben u. ä. Schriftstücke ersetzen kann und sollte. Vielmehr hat das Bautagebuch insoweit nur ergänzende Funktion.

In welcher Form das Bautagebuch geführt wird, muss der Handwerker selbst entscheiden. Bewährt hat sich u. U. die Führung in Hängeregistern bzw. Hängeordner, in denen gleichzeitig auch die wesentliche Korrespondenz des Bauvorhabens, zumindest in Ablichtung, beigefügt ist. Auf diese Weise wird eine geordnete Darstellung des Baugeschehens ermöglicht, die im Rechtsstreit von entscheidender Bedeutung ist.

b) Schriftverkehr mit dem Auftraggeber

(i) Behinderungsanzeigen
Im Baugeschehen kommt es häufig - aus unterschiedlichsten Gründen - zu Behinderungen des Bauablaufs. Oft entsteht zwischen den Beteiligten Streit darüber, wer für die Folgen einer solchen Verzögerung einzutreten hat, insbesondere wenn ein Vertragsstrafenversprechen vereinbart ist.

Die Baubehinderung umfasst alle hindernden Umstände, die sich störend auf die Ausführung der Werkleistung auswirken, diese erschweren oder verzögern, soweit sie die Leistung nicht, auch nicht nur für kürzere Zeit, unmöglich machen. Die stärkste Form der Baubehinderung ist die Unterbrechung, bei der zumindest ein vorübergehender Stillstand auf der Baustelle eintritt.

Liegt eine Baubehinderung vor, ist der Bauhandwerker verpflichtet, diese beim Auftraggeber schriftlich und unverzüglich anzuzeigen, § 6 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B.

Einer solchen Anzeige bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn die Behinderung oder die zu erwartenden Behinderungen für den Auftraggeber offenkundig sind. Im Einzelfall kann es ausgesprochen problematisch sein, ob eine Offenkundigkeit vorliegt oder nicht. Es ist in jedem Fall eine schriftliche Baubehinderungsanzeige an den Auftraggeber zu übersenden.

Die Behinderungsanzeige muss unverzüglich erfolgen. Unverzüglich heißt, dass die Behinderung anzuzeigen ist, sobald sie für den Bauhandwerker erkennbar ist. Es reicht also nicht aus, die Behinderung erst anzuzeigen, wenn sie unmittelbar bevorsteht.

Formulierungsvorschlag:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

wir teilen Ihnen gemäß § 6 Nr. 1 VOB/B mit, dass wir bezüglich des Bauvorhabens ... gemäß Bauvertrag vom ... an der ordnungsgemäßen Ausführung unserer Leistung behindert sind. Die Behinderung hat folgende Gründe:

...

Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 6 Nr. 2 VOB/B eine Verlängerung der Ausführungsfristen aufgrund der vorbezeichneten Behinderungen erfolgt.“

Die Gründe für die Behinderung sind kurz und präzise zu erläutern.

(ii) Nachträge
Nachträge bzw. Nachtragsforderungen sind solche, die sich aus dem ursprünglichen Auftrag nicht ergeben. Es sind im wesentlichen vier verschiedene Arten von Nachträgen bzw. Nachtragsforderungen zu unterscheiden:

Mengenänderungen
angeordnete Leistungsänderungen
beauftragte zusätzliche Leistungen
ohne direkten Auftrag erbrachte, geänderte oder zusätzliche Leistungen.

Ausgenommen des letzten Punktes ist den Nachträgen gemeinsam, dass eine Vergütung im Rahmen eines BGB-Vertrages nur verlangt werden kann, wenn eine entsprechende vertragliche Vereinbarung vorliegt und beim VOB/B-Vertrag eine Veranlassung des Auftraggebers vorliegt.

Diese Umstände, wie angeordnete Leistungsänderungen oder zusätzliche Leistungen sind im Fall einer Auseinandersetzung detailliert darzulegen. Auch hier leistet ein Bautagebuch wertvolle Dienste, wenn die Umstände für eine Nachbeauftragung nicht auf andere Weise schriftlich niedergelegt sind.

Es sollte in jedem Falle versucht werden, eine schriftliche Auftragsbestätigung zu erlangen. Sollte dies aus irgendwelchen Gründen nicht möglich oder nur unter erheblichen Erschwernissen möglich sein, so muss dem Auftraggeber ein Bestätigungsschreiben zugesandt werden, in dem die Nachbeauftragung bestätigt und ein zusätzlicher Vergütungsanspruch angekündigt wird. Wer ohne solche Beweissicherungsmaßnahmen zusätzliche Leistungen durchführt, handelt mit erheblichem Risiko.

Im Anwendungsbereich des § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B droht dem Bauhandwerker die Anspruchskürzung. Nach § 2 Nr. 6 VOB/B steht dem Bauhandwerker ein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung dann zu, wenn er gegenüber dem Auftraggeber vor Ausführung der Leistungen seinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung schriftlich angekündigt hat. Unterlässt er diese Anzeige, kann der Auftraggeber darlegen, dass ihm bei rechtzeitiger Ankündigung preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hätten, kürzt sich u. U. der Vergütungsanspruch.

Formulierungsvorschlag:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

bei dem Bauvorhaben ... gemäß Bauvertrag vom ... sind folgende zusätzliche Leistungen

...

am ... verlangt worden.

Diese Leistungen sind im Leistungsumfang des Bauvertrages nicht enthalten.

Entsprechend § 2 Nr. 6 VOB/B kündigen wir hiermit unseren zusätzlichen Vergütungsanspruch an. Wir werden alsbald ein Nachtragsangebot für diese zusätzlichen Leistungen überreichen.“

Führt der Bauhandwerker ohne besonderen Auftrag Arbeiten durch, so steht ihm grundsätzlich kein Vergütungsanspruch zu. Entsprechendes gilt, wenn der Bauhandwerker Aufträge ausführt, die den Auftrag auslösende Person (z.B. Architekt) nicht über die Vollmacht des Bauherrn verfügt.

Ausnahmsweise kann ein Anspruch jedoch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherung bestehen. Dementsprechend regelt § 2 Nr. 8 II VOB/B, dass dem Bauhandwerker ausnahmsweise eine Vergütung zusteht, wenn der Auftraggeber Leistungen nachträglich anerkennt oder wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden.

Auch hier ist eine Anzeige Anspruchsvoraussetzung. Sie ist an den Auftraggeber zu richten. Erfolgt die Anzeige nicht, so entfällt der Vergütungsanspruch des Bauhandwerkers.

Zur Sicherheit sollte jede zusätzlich vom Handwerker erbrachte Leistung und der Vergütungsanspruch angezeigt werden.

2. Abschlagsrechnungen

a) Abschlagsrechnungen nach BGB

§ 632 a BGB sieht vor, dass der Bauhandwerker für in sich abgeschlossene Teile des Werkes Abschlagszahlungen für die erbrachten vertragsgemäßen Leistungen verlangen kann. Was jedoch in sich abgeschlossene Leistungen sind, regelt das Gesetz nicht. Hier kann auf die restriktive Rechtsprechung zu § 12 VOB/B verwiesen werden. Keine abgeschlossenen Bauteile sind beispielsweise die Etagen eines Hochhausrohbaus. Klar abgrenzbar und in sich abgeschlossen sind dagegen die Gewerke Heizung Sanitär. So ist auch der fertige Rohbau eine in sich abgeschlossene Leistung, da auf ihm aufbauend das Gesamtwerk fertiggestellt werden kann.

Aus der Besonderheit der Abschlagszahlung als vorläufige Leistung ergibt sich bei der Geltendmachung eines darauf gerichteten Anspruchs folgendes:

Abschlagszahlungen können selbständig eingeklagt werden, solange das Werk noch nicht im wesentlichen fertiggestellt worden ist. Liegt jedoch eine Schlussrechnung vor oder könnte diese gelegt werden, kommt eine Klage auf Abschlagszahlung nicht mehr in Betracht. Das gilt insbesondere auch bei einer Kündigung des Werkvertrages.
Die Fälligkeit einer Abschlagszahlung hängt nicht von der Abnahme ab. Allerdings kann der Auftraggeber dem Anspruch auf eine Abschlagszahlung Zurückbehaltungsrechte wegen Mängel entgegenhalten und zwar mindestens in Höhe der dreifachen Mängelbeseitigungskosten, § 641 Abs. 3 BGB.

b) Abschlagsrechnungen nach VOB/B

Im Geltungsbereich der VOB/B konnten immer schon Abschlagsrechnungen gelegt werden. Es kommt hier nicht darauf an, dass die Leistungen in sich abgeschlossen sind. Abschlagszahlungen sind beim VOB-Vertrag binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung zu zahlen. Wichtig ist, dass die Abschlagsrechnung prüffähig ist. Ohne eine prüffähige Aufstellung wird der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht fällig.

Wichtig ist, dass der Bauhandwerker bei einer nicht fälligen Abschlagsrechnung auch kein Leistungsverweigerungsrecht oder ein Recht auf Einstellung der Arbeiten hat. Dies hatte zur Folge, dass Schadensersatzansprüche durch den Auftraggeber drohen, wenn dennoch die Arbeit eingestellt wird. Dementsprechend ist auf die Prüffähigkeit der Abschlagsrechnung die gleiche Sorgfalt zu verwenden, wie auf die Erstellung einer prüffähigen Schlussrechnung, zumal prüffähige Abschlagsrechnungen die Erstellung der Schlussrechnung deutlich erleichtern.

3. Zahlungsverzug des Auftraggebers

Es ist als Erstes zu klären, wann Zahlungsverzug vorliegt und nachfolgend welche Rechte sich hieraus ableiten und welche Auswirkungen dies auf den noch bestehenden Werkvertrag hat bzw. haben kann.

a) Inverzugsetzung

Verzug ist grundsätzlich Fälligkeit des Rechnungsbetrages + Mahnung. Abschlagsrechnungen bei VOB-Verträgen werden fällig binnen 18 Werktagen nach Zugang der Aufstellung. Bei BGB-Verträgen richtet sich die Fälligkeit nach § 271 BGB, d. h. sie sind sofort fällig.

(i) BGB-Vertrag
Gemäß § 286 Abs. 3 BGB kommt der Schuldner, der kein Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Rechnungszugang in Verzug. Ein Rechnungsempfänger, der Verbraucher ist, nur wenn er auf diese Folgen in der Rechnung besonders hingewiesen worden ist. Dies gilt unabhängig von einer zwischenzeitlich erfolgten Mahnung. Sollte bereits 14 Tage nach Fälligkeit gemahnt worden sein, so tritt schon hierdurch Verzug ein. Soweit vertraglich bereits Zahlungsdaten bzw. Ziele verbindlich festgelegt worden sind, richtet sich der Verzug hiernach.

Gegenüber einem Unternehmen ist die Verkürzung der 30-Tages-Frist aus § 286 Abs. 3 BGB unproblematisch. Ob diese Frist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch gegenüber einem Verbraucher verkürzt werden kann, ist noch nicht höchstrichterlich geklärt. Eine angemessene Reduzierung auf eine 14-tägige Zahlungsfrist wird einen Verbraucher auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht unangemessen benachteiligen. Diese Probleme hat auch die Handwerkskammer Berlin erkannt und bietet ihren Mitgliedern daher eine kostengünstige Übernahme der Inkassodienste an. Die Einzelheiten können über die Internetseite "www.hwk-berlin.de" erfragt werden. Hier wird binnen 24 Stunden mit der Bearbeitung begonnen.

(ii) VOB-Vertrag
Da Abschlagsrechnungen erst 18 Werktage nach Erhalt und Schlussrechnungen bis zu 2 Monate nach deren Zugang fällig werden, ist die Regelung des § 286 Abs. 3 BGB hier nicht anwendbar. Es bedarf daher grundsätzlich einer weiteren Mahnung. Ausgenommen, wenn der Schuldner die Zahlung trotz Fälligkeit endgültig und ernsthaft verweigert.

b) Verzugsschaden

Gerät der Auftraggeber mit der Zahlung von Abschlags- bzw. Schlussrechnungen in Verzug, kann der Bauhandwerker seinen Verzugsschaden geltend machen.

Zu dem Verzugsschaden gehören Verzugszinsen sowie insbesondere die Kosten eines nach Verzugs eingeschalteten Rechtsbeistandes.

(i) Verzugszinsen
Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus § 288 BGB. Eine Geldschuld ist gegenüber einem Verbraucher mit einem jährlichen Zinssatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-Überleitungsgesetzes zu verzinsen. Der Basiszinssatz beträgt zur Zeit 3,32 %. Der jeweils aktuelle Stand kann bei der Hausbank erfragt werden. Gegenüber einem Unternehmer beträgt der Verzugszinssatz 8 Prozentpunkt über dem jeweiligen Basiszinssatz.

Bei VOB-Verträgen enthält § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 2 VOB/B eine abschließende Regelung des Zinsanspruchs des Unternehmers gegen den Auftraggeber. Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, kann ihm der Handwerker eine angemessene Nachfrist setzen. Zahlt er auch innerhalb der Nachfrist nicht, so hat der Handwerker vom Ende der Nachfrist einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 oder 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Der Verzugszinssatz beträgt im Rahmen des § 16 VOB/B zur Zeit 9,5 %. Ist dem Handwerker ein höherer Verzugsschaden entstanden, so kann er diesen zwar geltend machen, muss ihn jedoch auch nachweisen.

(ii) Rechtsanwalts-/Inkassokosten
Zu den vom Schuldner zu ersetzendem Verzugsschaden gehören in jedem Fall die Kosten des eines nach Eintritt des Verzuges eingeschalteten Rechtsanwalt.

Die Kosten eines Inkassounternehmens werden durch die Gericht in aller Regel nur in der Höhe für erstattungsfähig angesehen, die bei einer sofortigen Beauftragung eines Rechtsanwaltes angefallen wären. Wird zur Geltendmachung einer Forderung zunächst ein Inkassounternehmen beauftragt und dann zur gerichtlichen Beitreibung ein Rechtsanwalt, so sind regelmäßig nicht sämtliche vom Inkassounternehmen geltend gemachte Forderungen zu erstatten. Da für den Gläubiger nach ständiger Rechtsprechung eine Schadensminderungsverpflichtung besteht, ist er u. U. verpflichtet, gleich einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass der Schuldner die Zahlung endgültig und ernsthaft verweigert hat. In diesem Fall ist es für den Gläubiger erkennbar, dass eine weitere außergerichtliche Eintreibung der Forderung nur weitere Kosten verursacht und nicht zur Zahlung führt. Beauftragt der Gläubiger dennoch ein Inkassounternehmen, lassen sich diese Kosten nicht gerichtlich durchsetzen. D. h. der Handwerker bleibt dann trotz obsiegendem Urteils gegen die Schuldner auf den Inkassokosten sitzen!

Dem entgegen sind vorgerichtliche Mahnkosten dann erstattungsfähig, wenn sie über eine Rechtsanwaltsbüro erfolgen. Weiterer Vorteil hierbei ist, dass die Beitreibung sowohl im außergerichtlichen Mahnverfahren, als auch im streitigen Gerichtsverfahren in einer Hand bleiben. Da die Kosten des anwaltlichen Forderungseinzuges grundsätzlich der Schuldner in Folge des Verzuges zu tragen hat, erhalten Sie bei erfolgreichem Forderungseinzug über einen Rechtsanwalt ihre Forderung inklusive Zinsen ohne Abzug für Gebührenprovision etc. ausgezahlt.

(iii) Mahnverfahren/Klageverfahren
Zahlt der säumige Kunde auf das Anschreiben eines Rechtsanwalts/Inkassobüros nicht, so ist mit dem Mandanten zu entscheiden, ob das gerichtliche Mahn- oder Klageverfahren eingeleitet wird.

Die Vorteile des gerichtlichen Mahnverfahrens liegen auf der Kostenseite. Wird auf der Grundlage des Mahnbescheides ein Vollstreckungsbescheid erlassen, ohne dass der Schuldner Widerspruch gegen den Mahnbescheid, bzw. Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid erhoben hat, so können Zwangsvollstreckungsmaßnahmen beginnen. Da nur eine halbe Gerichtsgebühr und eine 1 1/2fache Anwaltsgebühr entstehen, ist das Mahnverfahren kostengünstiger und ‑ wenn keine Reaktion des Schuldners erfolgt ‑ schneller. Die Einleitung des Mahnverfahrens verzögert aber dann die Geltendmachung der Forderung, wenn mit einem Widerspruch des Schuldners zu rechnen ist. In diesem Fall mündet das Mahnverfahren in dem streitigen Klageverfahren, weswegen das Vorschalten zu einer zeitlichen Verzögerung führt.