Der Vertragsschluss im Baurecht – Grundbegriffe

Bereits die Gestaltung eines Vertrages gehört oft zu den ersten Schwierigkeiten im Rahmen einer Geschäftsbeziehung und sollte daher mit der gebotenen Sorgfalt in Angriff genommen werden. Der Vertrag muss klar und eindeutig formuliert werden. Ein unklarer Vertrag führt fast unweigerlich zum Konflikt.

Hier gilt grundsätzlich: Weniger ist mehr. Einfache und prägnante Vertragsgestaltungen erhöhen die Transparenz und sind daher vorzugswürdig.

Bei umfangreichen Verträgen, die sich z. B. aus Leistungsverzeichnis, Angebot, Vertragsprotokoll, Vertrag, allgemeine Vertragsbedingungen, VOB/B und zusätzliche Vertragsbedingungen bzw. besonderen Vertragsbedingungen zusammensetzen und bei größeren Aufträgen ist es ratsam, einen Rechtsanwalt mit der Überprüfung und/oder schon mit der Gestaltung zu betrauen. Hier können die Interessen der Parteien bereits in den Vertragsschluss einfließen und hat man bei auftretenden Problemen gleich einen kompetenten Ansprechpartner, der mit den Besonderheiten der Vertragsgestaltung bereits vertraut ist.

1. Vertragsparteien

a) Genaue Bezeichnung

Da bei der BGB-Gesellschaft neben der Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen auch u. U. gegen die Gesellschafter persönlich vorgegangen werden kann, ist es von Bedeutung, dass auch die genaue Bezeichnung der einzelnen Gesellschafter notiert wird.

Bei Handelsregisterunternehmen, d. h. Einzelkaufleute (EK), juristischen Personen (GmbH, AG), Personengesellschaften (GmbH & Co. KG, OHG, KG) sind neben der Anschrift auch die gesetzlichen Vertreter anzugeben.

Danach sind auch festzustellen:

die vertretungsberechtigten Personen (wie z. B. Geschäftsführer, Vorstand, persönlich haftende Gesellschafter etc.) sowie
der Umfang der Vertretungsmacht. Der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt, was der einzelne darf, beispielsweise ob Einzelvertretung oder Gesamtvertretung zulässig ist und ob die Vertretungsmacht ggf. auf eine Niederlassung beschränkt ist.

b) Vollmacht/Vertreter

Bei Abschluss, Änderung und Aufhebung des Bauvertrages und bei der Ausübung vertraglicher Rechte, können sich alle Vertragsparteien durch Bevollmächtigte vertreten lassen. Aus Gründen der Vorsicht und der Zweckmäßigkeit sollte bei der Vertragsgestaltung folgendes beachtet werden:

Im Falle der Vertretung des Auftraggebers durch einen Bevollmächtigten ist im Interesse der Rechtssicherheit unbedingt auf Vorlage einer Vollmachtsurkunde zu bestehen, aus der sich die Tatsache der Bevollmächtigung und auch der Umfang der Vertretungsmacht ergeben.

Die Wichtigkeit, auch den Umfang der Vertretungsmacht zu regeln, verdeutlichen folgende Beispiele:

(i) Vollmacht des Architekten
Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Architekt nicht bevollmächtigt ist, den Bauherren in vollem Umfang zu vertreten. Aus der reinen Tatsache, dass ein Architekt im Rahmen eines Bauvorhabens bestellt wurde, kann noch nicht auf eine weit reichende Vollmachtserteilung geschlossen werden.

Solange nicht etwas anderes geregelt ist, umfasst die Vollmacht des Architekten insbesondere nicht

die Vergabe von Zusatzaufträgen oder Änderungsaufträgen
die Abnahme der Werkleistung des Unternehmers nach § 640 BGB, § 12 VOB/B
die Änderung vertraglicher Vereinbarungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer

namens des Bauherrn die Rechnungen des Bauhandwerkers anzuerkennen oder hierüber Vergleiche zu schließen

die Vergabe von Zusatzaufträgen oder Änderungsaufträgen
die Abnahme der Werkleistung des Unternehmers nach § 640 BGB, § 12 VOB/B
die Änderung vertraglicher Vereinbarungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer
namens des Bauherrn die Rechnungen des Bauhandwerkers anzuerkennen oder hierüber Vergleiche zu schließen
die Vergabe von Aufträgen an Sonderfachleute oder Bauhandwerker
die Anerkennung von Stundenlohnzetteln
die Erklärung auf Gewährleistungsansprüche gegen Handwerker zu verzichten
die Entgegennahme der Behinderungsanzeige
die Änderung vertraglich vereinbarter Fertigstellungstermine

Eine umfassende Vertretungsmacht des Architekten kann nur angenommen werden, wenn sich ein dahingehender Wille des Bauherrn/Auftraggeber aus der Erklärung oder den Umständen zweifelsfrei feststellen lässt. Die Vollmacht des Architekten ist im Zweifelsfall eng auszulegen, um den Bauherrn/Auftraggeber vor ungewollten rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen zu schützen. Der Auftragnehmer selbst kann sich vor Überraschungen dadurch schützen, dass er im Zweifelsfall bei den Bauherrn den Umfang der Vollmacht des Architekten abklärt.

Beispiel:
Der Bauherr B hat den Architekten A in seinem Vertrag mit der Tischlerfirma T als „bevollmächtigten Vertreter“ bezeichnet, dem die Bauleitung obliegt.

A und T habe im ursprünglichen Vertrag einen Fertigstellungstermin für den Oktober 2001 vereinbart. Der Architekt A und T ändern diesen Fertigstellungstermin einvernehmlich auf den 30. November 2001. Tatsächlich beendet der Tischler T seine Arbeiten am 30. November 2001.

Nunmehr verlangt der Bauherr B vom Tischler T die Zahlung der vertraglich vereinbarten Vertragsstrafe, die bei Abnahme geltend gemacht wurde. Der Bauherr B nimmt in Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe einen Abzug von der Schlussrechnung des Tischlers T vor.

T verlangt von dem Bauherrn B Zahlung in Höhe der Vertragsstrafe.

Ein Zahlungsanspruch besteht aber tatsächlich nicht. Wird ein Architekt als bevollmächtigter Vertreter des Bauherrn bezeichnet, ohne dass die Vollmacht ausdrücklich auf bestimmte Handlungen beschränkt ist, so bedeutet dies nicht, dass der Architekt damit eine unbegrenzte Vertretungsmacht in allen mit dem Bau zusammenhängenden Fragen hat. Eine derartige Formulierung besagt gerade nicht, wie weit die Vollmacht des Architekten reicht.

Dementsprechend war der Architekt A nicht berechtigt, den vereinbarten Vertragstermin um einen Monat zu verlängern.

(ii) Vollmacht des Bauleiters
Der Bauleiter steht in einem Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber. Auch er kann den Bauherrn/Auftraggeber nicht in vollem Umfang vertreten. Der Bauleiter ist allenfalls befugt, Weisungen auf der Baustelle zu erteilen, Mängel zu rügen, Angebote und Rechnungen entgegenzunehmen und diese auf Unstimmigkeiten zu prüfen. Zu seiner originären Vollmacht gehört die Entgegennahme von Erklärungen nach § 4 Nr. 3 VOB/B (Bedenken gegen die Art der Ausführung) und nach § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B (Bedenken gegen die Anordnung des Auftraggebers). Eine weitergehende Vertretungsmacht kann nur angenommen werden bei entsprechender ausdrücklicher Bevollmächtigung.

2. Vertragsgestaltung

Grundlage der rechtlichen Beziehungen zwischen Bauherrn und Unternehmer ist der Bauvertrag. Er regelt den Umfang der Leistungspflichten, insbesondere die Vergütung, Gewährleistung, Verjährung usw. Werden keine besonderen Bestimmungen getroffen, ist die VOB/B nicht Grundlage der vertraglichen Beziehung. Man spricht in diesem Fall von dem sogenannten BGB-Werkvertrag.

a) BGB-Werkvertrag

Für die Fälligkeit der Werkleistung kommt es auf § 641 BGB an, d. h. die Forderung ist fällig, wenn das Werk als im wesentlich vertragsgerecht entgegengenommen wurde. Unter Umständen ist dies „konkludent“ auch bei Benutzung „ohne Beanstandungen“ der Fall. Letztendlich gilt das Werk als abgenommen, wenn der Besteller die Abnahme eines im Wesentlichen vertragsgemäßen Werkes ablehnt. Bezüglich der Fälligkeit der Schlussrechnung finden die Regelungen der VOB/B keine Anwendung. Danach ist der Werklohn gemäß § 271 BGB sofort fällig und der Besteller kommt spätestens 30 Tage nach Erhalt der Rechnung in Verzug. Abschlagsrechnungen können gemäß § 632 a BGB auch beim sog. BGB-Werkvertrag verlangt werden.

b) Einbeziehung der VOB/B in den Werkvertrag

Die wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag mit Privatpersonen setzt die Übergabe der VOB/B bei Vertragsabschluß voraus. Allein ein Hinweis auf die VOB/B ist nicht ausreichend, es reicht auch nicht aus, dem privaten Auftraggeber mitzuteilen, dass die VOB/B zur Einsichtnahme im Betrieb des Auftragnehmers ausliegt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Auftraggeber bei Vertragsabschluß durch einen Architekten vertreten wird.

Der bloße Hinweis auf die VOB/B reicht demgegenüber im Bauvertrag oder in allgemeinen Geschäftsbedingungen aus, wenn dem Auftraggeber die VOB/B bekannt ist oder er sich jedenfalls so behandeln lassen muss. Bei einem auf dem Bausektor gewerblich tätigen Unternehmer muss angenommen werden, dass er die VOB/B kennt. Hier genügt die bloße Bezugnahme auf die VOB/B.

Nach den neueren Rechtsprechungen des BGH ist jedoch zu beachten, dass jede einzelvertragliche Abweichungen von den Regelungen der VOB/B zu einer Überprüfung jeder einzelnen Regelungen der VOB/B nach §§ 305 ff. BGB führt. Die VOB/B werden in diesem Fall wie ganz normale Allgemeine Geschäftsbedingungen behandelt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung halten mehrere isoliert vereinbarte Klauseln der VOB/B einer solchen Überprüfung nicht stand. Dies sind im Einzelnen:

§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B - Unterbrechungswirkung der schriftlichen Mängelrüge
§ 7 VOB/B - der dem Auftraggeber das Risiko der Beschädigung und völligen Zerstörung durch höhere Gewalt oder andere nicht zu vertretene Umstände vor der Abnahme aufbürdet
§ 15 Nr. 3 Satz 5 VOB/B - Anerkenntnisfunktion der Nichtrückgabe vom Auftragnehmer vorgelegter Regiezettel
§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B - Abhängigkeit der Fälligkeit von der Vorlage einer Schlussrechnung
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B - wonach bei vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung darüber hinausgehende Nachforderungen ausgeschlossen sind
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B - nach dem die Zinszahlungspflicht des Auftraggebers erst nach Fälligkeit einer weiteren angemessenen Nachfrist besteht
§ 16 Nr. 6 VOB/B - entgangener Gewinn wird bei auftraggeberseitiger Behinderung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit gewährt

Werden z. B., wie es häufig geschieht, die Abnahmefiktion der VOB/B ausgeschlossen, so führt dies dazu, dass der Werklohn nach Abnahme sofort fällig ist.

c) Vergütung

In einem Bauvertrag ist immer der Preistyp festzulegen.
Im Bauhandwerk regelmäßig anzutreffen ist der Einheitspreisvertrag. Bei einem Einheitspreisvertrag erfolgt die Abrechnung nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten, vergütungspflichtigen Leistungen. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers ergibt sich aus den Multiplikationen des jeweiligen Einheitspreises mit der Zahl der Mengeneinheiten der erbrachten Leistungen und der Addition der in dieser Weise für alle Teilleistungen gewonnenen Beträge. Bei der Vertragsgestaltung ist zu berücksichtigen, dass der Einheitspreisvertrag lediglich eine der denkbaren Preisvereinbarungen ist. Der Auftragnehmer, der die Berechnung der Vergütung nach Einheitspreisen behauptet, muss nach dieser Rechtsprechung die Behauptung des Auftraggebers widerlegen, dass eine niedrigere Pauschalsumme vereinbart sei. Dies erfordert eine eindeutige Abgrenzung des Einheitspreisvertrages von dem Pauschalvertrag. Der Auftragnehmer sollte daher bereits bei der Formulierung seines Angebotes deutlich machen, dass er einen Einheitspreisvertrag anbietet.

Soll dagegen ein Pauschalvertrag abgeschlossen werden, so ist die Angebotssumme in diesem Sinne eindeutig als Pauschalpreis oder Pauschalsumme zu kennzeichnen. Dazu dient keinesfalls der Begriff "Festpreis", weil auch Einheitspreise rechtlich Festpreise sind. Bei einem Pauschalvertrag wird die gesamte Bauleistung mit einer pauschalen Geldleistung vergütet.

Beim Pauschalpreis ist weiter zu unterscheiden, ob nur die Massen pauschaliert werden sollen, oder ob die Gesamtleistung pauschaliert werden soll. Bei Pauschalpreisverträgen ist dies ein Hauptstreitpunkt. Es muss dementsprechend klargestellt sein, ob der Auftragnehmer unabhängig von einem etwaigen Leistungsverzeichnis eine fix und fertige schlüsselfertige Leistung zu erbringen hat und somit Lücken im Leistungsverzeichnis zu seinem Nachteil gereichen (Globalpauschalvertrag) oder ob lediglich die im Leistungsverzeichnis aufgelisteten Arbeiten mit dem Pauschalpreis abgegolten sind (Detailpauschalvertrag).

Die Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) ist grundsätzlich ein rechtlich unselbständiger Teil des zu zahlenden Preises. Angebotspreise sind daher mit Ausnahmen im Anwendungsbereich des § 13 b UStG auch im Baugewerbe Bruttopreise.

Soweit § 13 b Abs. 2 UStG nicht anwendbar ist, bleibt es dabei, dass Bruttopreise angeboten und vereinbart werden. Hier sollte darauf geachtet werden, dass vertragsrechtlich auch bei Aufgliederung in Nettopreise und hierauf entfallende Mehrwertsteuer klargestellt wird, dass zu jedem Nettopreis die Mehrwertsteuer in vereinbarter oder in jeweils gesetzlicher Höhe zukommt.

Beim Stundenlohnvertrag ist die Bedeutung der Stundenlohnzettel und die Abwicklung von Stundenlohnarbeiten zu regeln. § 15 Nr. 3 VOB/B und § 2 Nr. 10 VOB/B sind zu beachten.

Nach § 15 Nr. 3 VOB/B sind dem Auftraggeber die Ausführung von Stundenlohnarbeiten vor Beginn anzuzeigen. Über die geleisteten Arbeitsstunden sind werktäglich oder wöchentlich Stundenlohnzettel einzureichen. Der Auftraggeber hat die bescheinigten Stundenlohnzettel spätestens innerhalb von 6 Werktagen nach Zugang unterzeichnet zurück zu geben.

Nach § 2 Nr. 10 VOB/B setzt eine Vergütung nach Stundenlöhnen stets eine ausdrückliche Vereinbarung vor Beginn der betreffenden Arbeiten voraus.

d) Schriftform für zusätzliche Werklohnansprüche

Besonders sorgfältig sind Vertragsklauseln zu bewerten, bei der die Schriftform für zusätzliche Werklohnansprüche verlangt wird. Die Schriftform für zusätzliche Werklohnansprüche, die mit Mehrleistungen begründet werden können, ist ein beliebtes Mittel, per Bauvertrag eine Mehrvergütung abzublocken - oder dies zumindest zu versuchen. Der Bundesgerichtshof hat dazu kurz und knapp vermerkt, dass schon durch die nachträgliche Übersendung von Plänen, die die Mehrleistung ausweisen, die Schriftform gewahrt ist.

e) Vertragsstrafe

Auch bei vertraglicher Vereinbarung eines Vertragsstrafeversprechens ist einiges zu beachten:

Die Vereinbarung von Vertragsstrafen in allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sind ohne weiteres zulässig. Im Bereich des AGB-Gesetzes ist die Rechtsprechung zur Höhe der Vertragsstrafe pro Werktag zu beachten, wobei auch eine Obergrenze der Vertragsstrafe von höchstens 5 % der Vertragssumme zwingend zu beachten ist.

Die Rechtsprechung zur Höhe der Vertragsstrafe hat festgestellt, dass

Ö 0,2 % pro Werktag der Auftragssumme zulässig sind
Ö 0,3 % pro Werktag zulässig sind
Ö 0,5 % pro Werktag unzulässig sind.

Beispiel:
Eine in den allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Werktag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 %, höchstens jedoch 5 % der Auftragssumme zu zahlen hat, ist unwirksam, da eine Vertragsstrafe von 0,5 % pro Werktag in AGB nicht wirksam vereinbart werden kann.

Die Vertragsstrafe kann durch den Bauherrn nur bei Verzug des Auftragnehmers geltend gemacht werden.

Der Verzug als Voraussetzung der Vertragsstrafe kann nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden. Das Gleiche gilt auch für das Erfordernis einer Mahnung. Verzug als Voraussetzung der Vertragsstrafe setzte ein Verschulden des Auftragnehmers voraus. Auch dieses Verschulden kann nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen abbedungen werden. Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bauherrn zu einem Bauvertrag enthaltene Vertragsstrafenklausel, die ihrem Wortlaut nach ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Bauunternehmers alleine an eine Fristüberschreitung anknüpft, ist dementsprechend unwirksam.

Der Bauherr kann eine Vertragsstrafe regelmäßig nur geltend machen, wenn er sich die Vertragsstrafe bei Abnahme vorbehält. Allerdings kann der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme zumindest insoweit vertraglich durch allgemeine Geschäftsbedingungen geregelt werden, als der Vorbehalt noch bis zur Schlusszahlung durch den Bauherrn geltend gemacht werden darf. Der Vorbehalt darf aber nicht ganz ausgeschlossen werden.

Hinweis:
Verwenden Sie bei der Abnahme möglichst eigene Abnahmeprotokolle. Achten Sie darauf, dass kein formularmäßiger Hinweis auf die Geltendmachung der Vertragsstrafe in dem von Ihnen verwendeten Abnahmeprotokoll enthalten ist.

f) Abnahme

Es liegt allein im Interesse des Auftraggebers, die förmliche Abnahme nach § 12 Nr. 4 VOB/B zu vereinbaren. Bei der förmlichen Abnahme ist der Befund in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen. Es kann zwar im Interesse der Sicherheit eine förmliche Abnahme durchaus sinnvoll sein, der Bauhandwerker sollte aber darauf acht geben, dass die fiktiven Abnahmen nach § 12 Nr. 5 VOB/B möglichst nicht ausgeschlossen werden. Nach § 12 Nr. 5 VOB/B gilt die Leistung mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung als abgenommen. Nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B kann die Leistung oder ein Teil der Leistung durch Benutzung des Bauherrn abgenommen werden, und zwar nach Ablauf von 6 Werktagen nach Benutzung.

Die Abnahme ist zum Einen Fälligkeitsvoraussetzung und mit ihr geht die Vergütungs- und Leistungsgefahr auf den Auftraggeber über. Zu den Einzelheiten dieser Rechtswirkung wird im Rahmen der Ausführungen nach der Fertigstellung der Arbeiten eingegangen.

g) Gewährleistung

Die Gewährleistung ist sowohl im beim BGB-Vertrag als auch beim VOB-Vertrag geregelt, insofern müssen keine zusätzlichen Regelungen getroffen werden. Die jeweils vorgesehene Gewährleistung ist hinreichend präzise. Beim BGB-Vertrag beträgt die Gewährleistungsfrist gem. § 634 a Nr. 1 BGB zwei Jahre bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen hierfür besteht und in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen hierfür besteht. Es ist also grundsätzlich danach abzugrenzen, ob es sich bei dem Werk um ein Bauwerk oder um ein Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung der Sache handelt. Dies ist einzelfallabhängig. Bauwerk ist eine durch Verwendung von Arbeiten und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache, die unbeweglich ist und nur mit größerem Aufwand vom Grundstück getrennt werden kann. Erfasst sind auch einzelne Bauteile oder Bauglieder.

Die VOB/B in der neuesten Fassung reduziert die Verjährungsfrist für Baugewerke auf vier Jahre und passt die im Rahmen des § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB bestehende zweijährige Verjährungsfrist auch auf den VOB-Vertrag an.

Nach § 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B ist für Teile von maschinellen und elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, die Verjährungsfrist für diese Anlageteile zwei Jahre, wenn die Wartung dem Auftragnehmer nicht für die Dauer der Verjährungsfrist übertragen worden ist.

Grundsätzlich ist auch eine Verlängerung der Verjährungsfrist möglich, dies sieht § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B ausdrücklich vor.

Hinweis:
Der Handwerker sollte möglichst kurz bemessene Gewährleistungsfristen vereinbaren.

h) Termine

Baubeginn, voraussichtliche Baudauer sowie der voraussichtliche Fertigstellungstermin können und sollten geregelt werden. Dies gilt auch aus Sicht des Bauhandwerkers, weil bei einem fixen Termin zumindest feststeht, dass er vorher nicht in Verzug geraten kann. Andererseits führt eine Überschreitung der Termine oftmals zu Schadenersatz- bzw. Vertragsstrafen. Dies sollte zwingend bei den Vertragsverhandlungen berücksichtigt werden. Wenn kein Termin vereinbart ist, gilt § 271 BGB, so dass der Unternehmer in der kürzest möglichen, angemessenen Baudauer fertig werden muss.

i) Gewährleistungsbürgschaften

Auftraggeber und Auftragnehmer haben die Möglichkeit, eine Sicherheitsleistung zu vereinbaren, welche die Gewährleistungsansprüche des Bauherrn sicherstellen soll.

Nach § 17 Nr. 2 VOB/B kann die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

Eine vertragliche Regelung, wonach der Bauhandwerker den Sicherheitseinbehalt durch Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

ablösen kann, ist unwirksam.

Merke:
Einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von regelmäßig 5 % der Auftragssumme kann der Auftraggeber nur zurückbehalten, wenn dies vertraglich geregelt ist. Der einfache Verweis auf die Geltung der VOB/B reicht hier nicht.

Seit der Änderung des § 13b UStG, die zur Folge hatte, dass für Bauleistungen in vielen Fällen Netto-Rechnungen auszustellen sind, entstehen zwischen Auftraggeber- und Auftragnehmerseite Auseinandersetzungen darüber, von welcher Bemessungsgrundlage ausgehend der Sicherheitseinbehalt zu berechnen ist. So gibt es Fälle, dass der Hauptauftragnehmer im Verhältnis zum Nachauftragnehmer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehaltes fiktiv die Umsatzsteuer auf die Rechnungssumme des Nachunternehmers aufschlägt, hiervon den 10%igen Sicherheitseinbehalt berechnet und den hieraus resultierenden Betrag sodann von der netto an den Unternehmer gezahlten Rechnungssumme in Abzug bringt. Aus Gründen der Klarstellung wird daher §17 Nr. 6 VOB/B um einen neuen Satz 2 ergänzt, wonach in den Fällen, in denen § 13b UStG zur Anwendung kommt, die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehaltes unberücksichtigt bleibt.

j) Vertragserfüllungsbürgschaft

§ 17 Nr. 2 VOB/B erlaubt auch eine Sicherheitsleistung über die vertragsgemäße Ausführung der Leistung zu vereinbaren.

Bei einer entsprechenden Vereinbarung fordert der Bauherr häufig vom Bauhandwerker hierzu eine Vertragserfüllungsbürgschaft.

Prüfen Sie auch hier, ob eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern verlangt wird, denn auch eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern verstößt gegen § 17 Nr. 3 Satz 2 VOB/B. Ebenso unwirksam ist eine Vereinbarung, dass für den Fall der Geltendmachung der Rechte aus § 648 a BGB durch den Bauhandwerker dieser jedenfalls eine Sicherheit in Form einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu leisten hat.

Unwirksam ist mithin folgende Formulierung:

„Macht der Auftragnehmer seine Rechte aus § 648 a BGB geltend, so hat er eine Vertragserfüllungsbürgschaft in gleicher Höhe zu leisten.“