Das neue Forderungssicherungsgesetz

- Wichtige Änderungen für Bau- und Handwerksbetriebe -

I. Einleitung

Unter dem 28. Oktober 2008 ist das „Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen“ (Bauforderungssicherungsgesetz) im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden. Dieses Gesetz, welches mit dem 1. Januar 2009 in Kraft tritt, enthält für den Handwerks- und Baubetrieb wichtige Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) und des neuen Bauforderungssicherungsgesetzes (BauFordSiG).

Nachstehend sollen die wesentlichen Änderungen und deren Auswirkungen auf die tägliche Praxis kurz dargestellt werden.

II. Änderungen im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)

1. Änderungen in den §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8b und 310 Abs. 1 Satz 3 BGB
In § 308 Nr. 5 und § 309 Nr. 8b wird der Hinweis auf die VOB/B gestrichen. Stattdessen wird nach § 310 Abs. 1 folgender Satz angefügt:

„In den Fällen des Satzes 1 findet § 307 Abs. 1 und 2 auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.“.

§ 310 Abs. 1 BGB regelt die Anwendung der Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Verträgen zwischen Unternehmern. Bei Verträgen zwischen Unternehmern – nicht bei Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern – wird die VOB/B von der AGB-Inhaltskontrolle freigestellt. Entsprechendes gilt auch, wenn es der jeweilige Verbraucher ist, der die VOB/B in den Vertrag einbezieht (z.B. wenn er das Vertragsmuster seines Architekten benutzt).

Wichtig ist, dass diese Totalprivilegierung der VOB/B nur dann gilt, wenn die VOB/B als Ganzes in den Vertrag einbezogen wird. Werden Änderungen an der VOB/B vorgenommen, so entfällt diese Totalprivilegierung.

Nur vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass Individualvereinbarungen gleichwohl Vorrang genießen und unklare Regelungen zu Lasten des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gehen.

2. Änderung in § 632a BGB – Abschlagszahlungen
Die Regelung des § 632a BGB wurde nunmehr neu gefasst. Die Neufassung des § 632a BGB lautet wie folgt:

„(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechend Sicherheit hierfür geleistet wird.

(2) Wenn der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, können Abschlagszahlungen nur verlangt werden, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vereinbart sind.

(3) Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 vom Hundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält.

(4) Sicherheiten nach dieser Vorschrift können auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.“.

Die Regelung über Abschlagszahlungen war bereits im Rahmen des letzten so genannten Gesetzes zur besseren Durchsetzbarkeit von Bauhandwerkerforde-rungen in das Gesetz eingeführt worden. Da die bisherige Regelung vorsieht, dass der Werkunternehmer nur „für in sich abgeschlossene Teile des Werkes“ Abschlagszahlungen verlangen kann, hat sich diese Vorschrift in der Praxis als wenig wirksam herausgestellt. Unternehmer, die nicht bereits von vornherein auf die VOB/B ausgewichen waren und dementsprechend Abschlagszahlungen auf Grundlage des § 16 Nr. 1 VOB/B verlangen konnten, konnten auf Grundlage des bisherigen § 632a BGB kaum mit Erfolg Abschlagszahlungen durchsetzen.

Durch die Neuregelung hat der Gesetzgeber nunmehr versucht, die Regelungen über Abschlagszahlungen im BGB-Werkvertrag denen im VOB-Werkvertrag anzupassen. Ob dies im Ergebnis tatsächlich gelungen ist, bleib abzuwarten.

Das erste Problem liegt bereits darin, dass der Anspruch auf eine Abschlagszahlung vom „Wertzuwachs“ der mit der Abschlagszahlung zu vergütenden Leistung abhängt. Dabei wird man wohl grundsätzlich davon ausgehen können, dass bei Arbeiten an einem Bauwerk der Wertzuwachs dem Wert der darin „steckenden“ Arbeitsleistung nebst Material entspricht. Klarer wäre es jedoch gewesen, die Abschlagszahlungen an den jeweiligen Leistungszustand anzuknüpfen.

Des Weiteren kann eine Abschlagszahlung nicht verlangt werden, wenn wesentliche Mängel bestehen. Wo diese Grenze der „wesentlichen Mängel“ liegen wird, wird sich im Laufe der kommenden Rechtsprechung zeigen. Jedenfalls sind mit diesem unklaren Gesetzesbegriff für den ausführenden Baubetrieb erhebliche Unsicherheiten verbunden. Insofern sei nur darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung im Rahmen der Abnahme eines Werkes einen wesentlichen Mangel relativ schnell annimmt.

Wird im jeweiligen Einzelfall ein wesentlicher Mangel bejaht, so kann der jeweilige Unternehmer bei einem BGB-Werkvertrag insgesamt keine Abschlagszahlungen mehr verlangen. Es ist also nicht etwa so, dass in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ein Abschlag vorzunehmen ist.

Bei Verbraucherverträgen steht diesem Recht auf Abschlagszahlungen ein Recht des Verbrauchers auf eine Vertragserfüllungssicherheit gegenüber. Der Unternehmer, der eine Abschlagszahlung verlangt, muss gleichzeitig eine solche Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs (gemeint ist der gesamte Vergütungsanspruch) leisten. Welche Art die Sicherheitsleistung hat, ist im Gesetz zunächst nicht geregelt. Dementsprechend besteht insofern ein Wahlrecht des Werkunternehmers. Als „besondere“ Form der Sicherheit sieht das Gesetz künftig in § 632a Abs. 4 BGB eine Bürgschaft oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder eines Kreditversicherers vor. Die Sicherheit ist dabei bei einer Erhöhung des Vergütungsanspruchs von mehr als 10 % entsprechend anzupassen. Zu beachten ist, dass es sich bei dieser Sicherheit um keine Gewährleistungssicherheit, sondern um eine Vertragserfüllungssicherheit handelt. Wann diese Sicherheit zurückzugeben ist, regelt das Gesetz nicht ausdrücklich. Nach diesseitigem Dafürhalten spricht jedoch vieles dafür, dass die Sicherheit dann zurückzugeben ist, wenn das Werk – wohl mangelfrei – abgenommen worden ist.

Darüber hinaus kann man darüber nachdenken, ob der neue § 632a Abs. 2 BGB hinsichtlich der Höhe von Vertragserfüllungssicherheiten ein gesetzliches Leitbild darstellt. Während in der bisherigen Praxis Vertragserfüllungsbürgschaften bis zur Höhe von 10 % des Vergütungsanspruchs zulässig waren, könnte unter Umständen künftig daran gedacht werden, dass dies nur noch in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs der Fall ist.

3. § 641 Abs. 2 BGB – Fälligkeitsregelungen
§ 641 Abs. 2 BGB ist wie folgt neu gefasst worden:

„Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1. soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,

2. soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder

3. wenn der Unternehmen dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.

Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.“.

Durch die Neuregelung des § 641 Abs. 2 BGB soll die Möglichkeit einer so genannten „Durchgriffsfälligkeit“ erhöht werden. Diese Regelung zielt auf die Fälligkeit des Werklohns zu Gunsten eines Subunternehmers. Ziel der gesetzlichen Regelung ist es, dass der Subunternehmer den Werklohn dann von seinem Auftraggeber verlangen kann, wenn dieser wiederum von seinem Auftraggeber, häufig dem Bauherrn, für die Leistungen des Subunternehmers bereits eine Vergütung erhalten oder in diesem Verhältnis eine Abnahme stattgefunden hat.

Die gesetzliche Neuregelung kennt nunmehr drei „neue“ Fälligkeitszeitpunkte für die Vergütung des Subunternehmers:

Der erste Fall sieht den Vergütungsanspruch des Subunternehmers als fällig an, wenn dessen Auftraggeber selbst bereits seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat. Problematisch bleiben aber all die Fälle, in denen – was recht häufig vorkommt – im Verhältnis zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer andere Fälligkeitszeitpunkte vereinbart worden sind, als im Verhältnis zwischen Generalunternehmer und Bauherrn. Des Weiteren besteht das Problem, dass sich eine Leistung im Verhältnis zwischen Subunternehmer und Generalunternehmer durchaus als mangelhaft herausstellen kann, selbst wenn das Werk im Verhältnis zwischen Generalunternehmer und Bauherrschaft abgenommen wurde bzw. eine Zahlung erfolgt ist.

Insofern hilft auch die zweite Fälligkeitsregelung nicht unbedingt weiter. Denn diese knüpft die Fälligkeit des Subunternehmeranspruchs an die Abnahme des „Gesamtwerkes“ an.

Schließlich hat der Gesetzgeber nunmehr eine dritte Fälligkeitsregelung in das Gesetz eingeführt. Danach soll die Fälligkeit des Werklohns zu Gunsten des Subunternehmers eintreten, wenn dessen Auftraggeber Auskünfte über die beiden vorbenannten Fälligkeitszeitpunkte verweigert bzw. nicht fristgemäß entsprechende Erklärungen abgibt. Grund für diese Regelung ist der Umstand, dass der Subunternehmer regelmäßig nicht wissen kann, ob im Verhältnis zwischen Generalunternehmer und Bauherrn eine Zahlung oder eine Abnahme stattgefunden hat. Diesen Umstand sanktioniert das Gesetz nunmehr durch eine Auskunftsobliegenheit des Auftraggebers des Subunternehmers. Danach kann der Subunternehmer zwar nicht auf Auskunft klagen, seine Subunternehmerforderung wird jedoch fällig, wenn die entsprechenden Auskünfte nicht oder nicht rechtzeitig erteilt werden.

4. § 641 Abs. 3 BGB – Druckzuschlag
Auch die Regelungen zum so genannten Druckzuschlag haben eine Neufassung erfahren. § 641 Abs. 3 BGB lautet nunmehr wie folgt:

„Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.“.

Die gesetzliche Neuregelung stellt klar, dass der Auftraggeber einem Zahlungsanspruch nach wie vor ein Einbehaltsrecht entgegenstellen kann. Der Einbehalt beträgt nunmehr – anders als in der ursprünglichen Gesetzesfassung – regelmäßig das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten. Es ist jedoch zu beachten, dass der doppelte Druckzuschlag zwar den Regelfall darstellen, jedoch ausnahmsweise auch ein höherer Druckzuschlag zulässig sein kann. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass diese Möglichkeit des Einbehalts auch gegenüber Abschlagszahlungen besteht.

5. § 641a BGB – Fertigstellungsbescheinigung – weggefallen
Die Regelung zur Fertigstellungsbescheinigung, die praktisch gar keine Relevanz entfaltet hat, ist in der Neufassung des Gesetzes zu Recht endgültig gestrichen worden.

6. § 648a BGB – Bauhandwerkersicherung
Ein wesentlicher Kern der gesetzlichen Neuerungen ist die Neufassung des § 648a BGB hinsichtlich der Bauhandwerkersicherung. Die Bauhandwerkersicherung war erstmals mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen in das BGB aufgenommen worden. Während viele Regelungen dieses Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen wirkungslos blieben, hat die Einführung der Bauhandwerkersicherung tatsächlich eine gewisse Verbesserung der Situation von Bau- und Handwerksbetrieben mit sich gebracht. Die mit dem Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung verbundenen Möglichkeiten des Bauhandwerkers sollen nunmehr durch die Neufassung des § 648a BGB verbessert werden.

a) Bereits der erste Absatz dieser Vorschrift erfährt eine umfassende Neuregelung, so dass § 648a Abs. 1 BGB nunmehr wie folgt lautet:

„Der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 vom Hundert des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat.“.

Der erste gravierende Unterschied gegenüber der bislang geltenden Fassung des § 648a Abs. 1 BGB liegt darin, dass der Werkunternehmer von seinem Auftraggeber nunmehr eine entsprechende Sicherheit beanspruchen bzw. verlangen kann. Bislang war die gesetzliche Regelung so, dass der Werkunternehmer bei Nichtleistung der Sicherheit seine Arbeiten zwar einstellen, nicht jedoch auf eine solche Sicherheit klagen konnte. Dies wird künftig anders sein.

Des Weiteren steht nunmehr fest, dass der Anspruch auf eine solche Sicherheit auch für den Zeitpunkt nach der Abnahme gilt. Schließlich hat dieser Anspruch auch Bestand bei bestrittenen Gegenrechten des Auftraggebers, wie z.B. bei behaupteten Mängelansprüchen.

Für Auftraggeber, aber auch für Bau- und Handwerksbetriebe, die Subunternehmer einsetzen, gilt künftig, dass sie fest damit rechnen müssen, dass ihre Auftragnehmer den entsprechenden Anspruch auf eine Bauhandwerkersicherung geltend machen. Diese Betriebe müssen also in der Lage sein, entsprechende Sicherheiten beizubringen, wenn sie nicht die Durchführung des Bauvorhabens gefährden wollen.

b) Des Weiteren ist § 648a Abs. 5 BGB neu gefasst worden. In der Neufassung lautet dieser Absatz nunmehr wie folgt:

„Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.“.

Gegenüber der ursprünglichen Regelung ist nunmehr keine zweifache Fristsetzung für eine Kündigung des Werkvertrages mehr erforderlich. Es muss also mit Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes nicht mehr zunächst eine erste Frist mit der Folge der Leistungsverweigerung und eine weitere Frist mit der Folge einer automatischen Beendigung des Vertrages gesetzt werden. Vielmehr muss der Werkunternehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit einräumen. Nach Ablauf dieser Frist kann er entweder die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Daraus folgt auch, dass der Vertrag – anders als nach der bisherigen Rechtslage – nach Ablauf der gesetzten Frist nicht automatisch beendet wird. Vielmehr muss der Unternehmer dann, wenn er statt der Leistungsverweigerung eine Kündigung des Vertrages anstrebt, nach Ablauf einer von ihm gesetzten angemessenen Frist den Vertrag ausdrücklich kündigen. Die Folgen einer solchen Kündigung richten sich im Wesentlichen nach § 649 BGB. Der Werkunternehmer kann die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen verlangen. Das Gesetz ermöglicht dem Werkunternehmer insoweit eine gewisse Erleichterung dahingehend, dass hinsichtlich der noch nicht erbrachten Werkleistungen eine verdiente Vergütung in Höhe von 5 % des Teils der noch nicht erbrachten Werkleistungen vermutet wird.

c) Eine geringfügige Neufassung findet sich schließlich auch in § 648a Abs. 6 BGB. In der Neufassung lautet dieser Absatz nunmehr wie folgt:

„Die Vorschriften der Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller

1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlichrechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder

2. eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt.

Satz 1 Nr. 2 gilt nicht bei Betreuung des Vorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer.“.

Die Änderung besteht insoweit nur in dem Zusatz, dass die Vorschriften auf juristische Personen des öffentlichen Rechts oder ein öffentlichrechtliches Sondervermögen keine Anwendung finden, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist. Insofern fand eine Harmonisierung mit anderen bereits bestehenden Regelungen statt.

7. § 649 BGB – Kündigungsrecht des Bestellers
In § 649 BGB wird das allgemeine Kündigungsrecht des Bestellers geregelt. Der Besteller einer Werkleistung kann jederzeit „frei“ den Werkvertrag kündigen. Handelt es sich bei einer Kündigung um eine solche „freie“ Kündigung und um keine Kündigung aus wichtigem Grund, so kann der jeweils gekündigte Werkunternehmer die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen beanspruchen.

Dieser Regelung ist folgender Satz angefügt worden:

„Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.“.

Diese Regelung enthält eine Darlegungs- und Beweiserleichterung zu Gunsten des jeweiligen Werkunternehmers bei freier Kündigung seitens des Bestellers. Hinsichtlich des Teils der noch nicht erbrachten Leistungen wird vermutet, dass der Werkunternehmer einen Gewinnanspruch in Höhe von 5 % hat, den er zusammen mit der Vergütung für die bereits erbrachten Leistungen beanspruchen kann.

Diese Regelung erfordert jedoch weiterhin, dass in der Abrechnung zwischen den erbrachten und den nicht erbrachten Leistungen unterschieden wird. Darüber hinaus ist die Vermutung des 5 %-igen Gewinns sowohl nach oben, als auch nach unten widerlegbar.

8. Änderung zum GSB – neu: Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG)

Das Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen hat in der baurechtlichen Praxis zwar eine gewisse Renaissance erfahren, spielt jedoch in der Praxis nach wie vor keine allzu große Rolle. Ziel des Gesetzes ist es – verkürzt gesagt –, dass seitens der Banken im Wege von Krediten bereitgestellte Baudarlehen auch tatsächlich die jeweiligen Baubetriebe erreichen.

Der Gesetzgeber hat nunmehr versucht, diesem Gesetzeszweck durch eine entsprechende Neuregelung des Gesetzes besser zu genügen. Gleichzeitig hat er dem Gesetz einen neuen Namen gegeben, nämlich Bauforderungssicherungsgesetz – BauFordSiG.

Die wesentlichen Neuregelungen betreffen im Kern § 1 BauFordSiG. Darüber hinaus ist der frühere § 2 GSB im neuen BauFordSiG entfallen. Diese Vorschrift regelte die Führung des so genannten Baubuchs. In einem solchen Baubuch sollte die Verwendung des Baugeldes niedergelegt werden. Das Führen eines solchen Baubuchs wird nunmehr von Gesetzes wegen nicht mehr gefordert.

Die erste Neuregelung betrifft den nunmehrigen § 1 Abs. 1 BauFordSiG. Dieser lautet wie folgt:

„Der Empfänger von Baugeld ist verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt sind, zu verwenden. Eine anderweitige Verwendung des Baugeldes ist bis zu dem Betrag statthaft, in welchem der Empfänger aus anderen Mitteln Gläubiger der bezeichneten Art bereits befriedigt hat. Die Verpflichtung nach Satz 1 hat auch zu erfüllen, wer als Baubetreuer bei der Betreuung des Bauvorhabens zur Verfügung über Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigt ist.“.

Im Wesentlichen geht es vorliegend also um den so genannten Baugeldempfänger. Baugeldempfänger ist derjenige, der tatsächlich über das so genannte Baugeld verfügen kann. Dies sind der eigentliche Darlehensnehmer, Generalunternehmer, Generalübernehmer, Baubetreuer und Bauträger. Subunternehmer, die nur Teilleistungen erbringen, und der Darlehensgeber selbst, also die finanzierende Bank, sind keine Baugeldempfänger.

Wie sich der Begriff des Baugeldes definiert, wird nunmehr in dem neu gefassten § 1 Abs. 3 BauFordSiG definiert. Dieser lautet wie folgt:

„Baugeld sind Geldbeträge,

1. die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Anspruch des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung eines Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues oder des Umbaues erfolgen soll, oder

2. die der Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren.

Beträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues gewährt werden, sind insbesondere Abschlagszahlungen und solche, deren Auszahlung ohne nähere Bestimmung des Zweckes der Verwendung nach Maßgabe des Fortschrittes des Baues oder Umbaues erfolgen soll.“.

Durch den jetzigen Baugeldbegriff wird auch der Bauherr Baugeldempfänger und gerät damit in die Haftung nach dem BauFordSiG. Darüber hinaus legt der neue Baugeldbegriff fest, dass Baugeld nicht nur dann vorliegt, wenn es sich um ein grundbuchlich gesichertes Darlehen handelt. Vielmehr gehören zum Baugeld auch alle anderen Gelder, die ein Unternehmer in der Kette nach dem Bauherrn zum Zwecke eines Bauvorhabens erhält, und zwar einschließlich der Eigenmittel. Dabei gehören zum Baugeld auch Abschlagszahlungen. Auch derartige Zahlungen sind an die jeweiligen Subunternehmer in entsprechender Höhe weiterzuleiten.

Des Weiteren legt § 1 Abs. 4 BauFordSiG fest, dass dann, wenn die Verwendung von Baugeld streitig ist, der Empfänger des Baugeldes die Beweislast trägt. Grund hierfür ist, dass dieser regelmäßig – soweit er das Baugeld tatsächlich ordnungsgemäß verwendet hat – dies anhand seiner Unterlagen nachweisen kann. Dem jeweiligen Bauunternehmer wäre ein solcher Nachweis nicht möglich.

Haftungsrelevant werden die vorbenannten Vorschriften im Zusammenhang mit § 823 Abs. 2 BGB. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwendung von Baugeld nach dem BauFordSiG stellt zugleich einen Verstoß gegen ein so genanntes Schutzgesetz dar. Ein Subunternehmer, der wegen eines Verstoßes gegen das BauFordSiG keine Bezahlung erhält, kann auf dieser Grundlage Schadenersatzansprüche gegen die jeweils handelnden Personen, also auch z.B. gegen den Geschäftsführer des Generalunternehmers, geltend machen, wenn dieser Baugeld nicht ordnungsgemäß verwendet hat.

9. Betroffene Verträge
Die vorbenannten Vorschriften gelten nur für Neuverträge ab dem 1. Januar 2009. Bauverträge, die vor diesem Stichtag abgeschlossen worden sind, unter¬liegen noch den bislang geltenden gesetzlichen Regelungen.